El artículo 34 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala que los contratos del sector público podrán incluir cualquier pacto, cláusula o condición siempre que no sean contrarios al “interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2022

Analiza esta cuestión el Tribunal Supremo en la sentencia del 24 de octubre de 2022, ECLI:ES:TS:2022/3918.

La cuestión debatida se centra en la normativa aplicable para resolver un contrato

Si aplicar la normativa aplicable, de acuerdo con la Disposición transitoria primera, apartado 2, del Real Decreto Legislativo 3/2011 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, esto es el Real Decreto Legislativo 2/2000, o aplicar la normativa aplicable, de acuerdo a la Cláusula 34.10 del pliego de clausulas administrativas particulares, esto es el Real Decreto Legislativo 3/2011.

La diferencia es importante pues aplicar una u otra norma supone otorgar una indemnización al contratista del 3 o del 6 % del importe de la obra dejada de ejecutar

El Tribunal Supremo hace referencia a una sentencia de 25 de julio de 1989 donde se decía que la autonomía de la voluntad se subordinaba a la norma en la contratación administrativa y que, como regla general, “las normas sobre el contenido de los contratos administrativos son de derecho necesario y no contractual, a diferencia de lo que ocurre en la contratación civil en que en regla es exactamente la contraria».

El Tribunal Supremo señala que lo pactado en los contratos administrativos no puede ser contrario al ordenamiento jurídico, añadiendo que las normas en materia de contratación administrativa tienen el carácter de derecho necesario “lo que implica la supeditación de las cláusulas administrativas particulares al ordenamiento jurídico, por lo que resulta imprescindible que lo pactado en tales pliegos no contradiga lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes en cada momento”.

El Tribunal Supremo concluye que lo estipulado por las partes no puede prevalecer frente a las normas de derecho transitorio que establecen las reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a una relación jurídica determinada, por tratarse de normas de derecho necesario, pues lo contrario implicaría dejar al arbitrio de la voluntad de las partes la normativa contractual aplicable

Y añade que “tampoco sería conforme al principio de seguridad jurídica una cláusula contractual que dejase las causas de resolución del contrato administrativo al albur de los cambios normativos futuros, sin que en el momento de la adjudicación del contrato el licitador pudiese conocer cuál será el régimen jurídico aplicable”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2020

La sentencia comentada contrasta con otra sentencia también reciente del Tribunal Supremo, la sentencia de 1 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020/4017.

La cuestión debatida es si es lícita una cláusula del pliego por la cual el contratista ha de renunciar a los derechos económicos previstos en el artículo 170.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas

Dicho artículo dice “en los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión”.

Recuerda el Tribunal Supremo que el artículo 4 de la Ley 13/1995 (equivalente al actual artículo 34 de la Ley 9/2017) señala que la Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración.

No aprecia el Tribunal Supremo que la imposición, en los pliegos del contrato, de la renuncia del contratista a los derechos económicos previstos en el artículo 170.1 de la Ley 13/1995 resulte contraria al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración

A esto, el Tribunal añade que a la cláusula le ha prestado conformidad el contratista y que nos encontramos ante la Ley del contrato. Para ello hace mención a una sentencia del 29 de abril de 2009 donde se recalca que el pliego de cláusulas administrativas constituye la Ley del contrato, con fuerza vinculante para las partes contratantes.

Dos sentencias aparentemente contrarias 

Vemos dos sentencias del Tribunal Supremo muy cercanas en el tiempo y un tanto dispares.

Lo cierto es que la sentencia del Tribunal Supremo 3918/2022 del 24 de octubre de 2022 se refiere a un caso muy concreto y sobre el que estoy totalmente de acuerdo y es que las reglas que sirven para decidir el derecho aplicable a la relación contractual, definidas tradicionalmente por la disposición transitoria primera de las diferentes leyes de contratos del sector público, son de derecho necesario y, por tanto, no pueden dejarse a la voluntad de las partes.

Particularmente relevante me parece que, de lo contrario, sería dejar a futuro el régimen jurídico aplicable a un contrato sin ser definido a priori, lo cual no puede aceptarse.

No obstante, debe destacarse que el Tribunal Supremo no entra a valorar en esta sentencia el carácter de Ley del contrato de las cláusulas del pliego y la conformidad a ellas prestada, lo cual impediría dejar de aplicar la cláusula controvertida, salvo que de la misma se infiriera una nulidad de pleno derecho que permitiera esa impugnación indirecta de los pliegos, como en otras ocasiones ha permitido el Tribunal Supremo (y analizo en la entrada que enlazo a continuación). Pero esto ni lo menciona ni lo analiza el Tribunal.

Impugnación indirecta de los pliegos de contratación

Y en la sentencia 4017/2020 de 1 de diciembre de 2020, el Tribunal Supremo entiende que, además de encontrarnos ante una cláusula consentida por el propio contratista, la cláusula se enmarca en la libertad de pactos entre la Administración y el contratista.

En este caso, es el contratista el que libremente, al aceptar dicha cláusula, consiente renunciar a un potencial derecho económico.

Prima tanto la autonomía de la voluntad sobre la que se mueve el contratista privado, frente al principio de legalidad que prima en el actuar de las Administraciones Públicas, como que exonerar al contratista ahora de una cláusula consentida y aceptada también por el resto de licitadores sería contravenir los principios de publicidad, transparencia e igualdad de trato entre los licitadores.

Entiendo y comparto la solución dada por nuestro alto Tribunal a ambos casos, si bien en la última sentencia de 24 de octubre de 2022 echo en falta un pronunciamiento acerca de la nulidad de pleno derecho de la cláusula controvertida, pues de lo contrario la misma debería ser aplicada tal y como fue aceptada por las partes contratantes

libertad de pactos y acuerdos