El artículo 38 de la Constitución española reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, y señala que los poderes públicos «garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación».

En virtud del mandato constitucional, el legislador aprueba la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia

El artículo 2.1 contempla la prohibición de la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo en parte del mercado nacional.

El artículo 4.2 señala que las prohibiciones se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal.

Voy a comentar una sentencia del Tribunal Supremo donde se analiza la denuncia por incumplimiento de las normas de competencia por parte de una Administración Local y en qué supuestos podría darse tal incumplimiento

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de marzo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1624, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«reforzar, matizar o, en su caso corregir la jurisprudencia sentada en la STS de 18 de julio de 2016 a fin de aclarar, en el ámbito de los servicios de gestión y cobro de los estacionamientos regulados municipales, si una actuación municipal como la controvertida puede suponer un abuso de posición dominante prohibido en el artículo 2.1.b) y d) LDC en relación con lo dispuesto en el artículo 4.2 LDC».

Antecedentes

«EasyPark» presentó un escrito ante el Tribunal de la Competencia de Aragón en el que denunciaba la negativa del Ayuntamiento de Zaragoza al libre acceso a la plataforma municipal o a los datos necesarios para poder prestar el servicio tecnológico app de pago de estacionamiento en áreas reguladas que consideraba de valor añadido, a elección del usuario y sin coste adicional para la Administración.

El Ayuntamiento de Zaragoza se niega a aportar la información solicitada, al considerar que el servicio que se pretende prestar por «EasyPark» se encuentra comprendido dentro del servicio público de estacionamiento cuya gestión fue adjudicada mediante concesión a otra sociedad «Z+ MUTE Zaragoza», tras la correspondiente tramitación del procedimiento de contratación púbica.

Lo que se denuncia es una posible comisión de una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

El Tribunal de Defensa de la Competencia de Aragón resuelve no iniciar expediente sancionador, como interesó «EasyPark», con base en el siguiente razonamiento:

«De lo expuesto hasta aquí se deduce que la presunta actuación colusoria del Ayuntamiento de Zaragoza tiene su razón de ser en la licitación del contrato de concesión de gestión del servicio público de estacionamientos regulados en la ciudad de Zaragoza, dicha licitación es realizada por el Ayuntamiento en el ejercicio de suius imperii como poder adjudicador de un contrato público, en el ejercicio de sus potestades administrativas otorgadas por el ordenamiento jurídico aplicable al supuesto concreto y recogidas en el anterior fundamento y no como operador económico o competidor en el mercado. Por todo ello, puede concluirse que en tanto que el Ayuntamiento de Zaragoza no ha estado actuando como operador económico en los hechos denunciados, sino en el ejercicio del ius imperii, no le resulta aplicable la prohibición del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3de julio, a la licitación y adjudicación por parte del Ayuntamiento de Zaragoza del contrato de concesión de gestión del servicio público de estacionamiento regulado en la ciudad de Zaragoza».

Disconforme con tal resolución de archivo, la sociedad «EasyPark» interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

Sentencia impugnada

El Tribunal Superior de Justicia de Aragón desestima el recurso contencioso administrativo y señala:

«En el caso presente el servicio público comprometido es de suma trascendencia y muy relevante, pues afecta al correcto uso de las vías públicas en la ciudad de Zaragoza. Lo que lo vincula directamente a la circulación rodada y transporte por la ciudad, como al uso final que los colectivos de ciudadanos podrán hacer del viario municipal. Dentro de ello, el desarrollo del sistema queda directamente condicionado al cobro al particular del importe que corresponda por el uso del estacionamiento regulado. De modo que todo lo relacionado con la gestión del cobro está directa y especialmente vinculado a la concesión

[…]

es artificioso y contrario a la naturaleza misma de la concesión disociar, como pretende el demandante, los medios de pago de la gestión del servicio en general y del cobro en particular. Porque la directa interrelación de toda la gestión de cobro con el servicio público que se presta muestra como coherente , y justifica en este caso, que la Administración haya incluido en la concesión, y como carga del concesionario, todo lo referente al pago y percibo de las cantidades, con inclusión, por tanto, y también, de los mecanismos de pago que deban utilizarse como medios de prestación del servicio.

[…]

la actuación municipal del Ayuntamiento de Zaragoza se ha enmarcado en todo momento en el ámbito de la mejor administración del uso del dominio público. Y ha actuado, por tanto, dentro de las competencias y potestad que le son legalmente reconocidas , especialmente, en lo referido al uso público viario, en los artículos25.2 g) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local y 42.2 de la Ley de Aragón7/1999, de 9 de abril , de la Administración Local de Aragón.

Conclusión que no se ve alterada por el hecho de que la actuación municipal conlleve actividad económica y que ésta la desarrolle por una sola empresa, pues en la medida que la actividad económica está plenamente vinculada al servicio público al prestar, y que se ha ofrecido en régimen de concurrencia entre todas las empresas interesadas, conforme a la normativa administrativa a observar en el caso, es ajustada a derecho la acción del Ayuntamiento».

Normas y jurisprudencia

La cuestión que se suscita en esencia es la de la responsabilidad del Ayuntamiento de Zaragoza en una supuesta infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia, que se refiere a los supuestos de abuso de posición de dominio.

La primera cuestión es examinar si puede considerarse que la Administración local puede incurrir en una infracción del articulo 2 LDC por la concesión de la gestión del servicio de estacionamiento y la posterior negativa al suministro de datos para el servicio de pago mediante app

Analizar si la conducta imputada al Ayuntamiento puede calificarse de abuso de posición de dominio, y por tanto pueda ser responsable de su actuación desde la citada perspectiva, bien como sujeto infractor, bien como facilitador de la infracción.

Ambas partes procesales aducen en apoyo de su planteamiento la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 18 de julio de 2016 (RC 4946/2013).

«EasyPark» señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que la Administración Pública puede ser considerada responsable de una conducta infractora de la Ley 15/2007, y que sería trasladable a este supuesto, en el que el Ayuntamiento de Zaragoza habría incurrido en una infracción de abuso de posición de dominio o bien habría facilitado la infracción del articulo 2.2 Ley 15/2007 por parte de su concesionaria.

Señala el Tribunal Supremo que en la sentencia de 18 de julio de 2016 (RC 4946/2013) se indicó que ámbito de la competencia opera un «concepto amplio y funcional de empresa» de manera que lo relevante no es el estatus jurídico económico del sujeto que realiza la conducta, sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia.

En aquella ocasión -sentencia de 18 de julio de 2016- que la actuación material de una Consejería de la Junta de Andalucía desempeñó un papel relevante en la distorsión del mercado y de la competencia, pues contribuyó activamente en la organización y vigilancia de un acuerdo de fijación de precios contemplado en el artículo 1 LDC.

El caso que ahora se analiza, señala el Tribunal Supremo que se trata de un supuesto diferente, en el que se trata de imputar a una Corporación Local la situación de abuso de posición de dominio en relación con la concesión de la gestión de un servicio público, propia del ámbito administrativo y realizada en el ámbito de sus competencias con amparo legal expreso.

Señala el Tribunal Supremo que una Administración puede ser considerada responsable de una conducta contraria al derecho de la competencia, a partir de lo dispuesto en el artículo 4.2 de la LDC que en el ámbito del derecho de la competencia opera un concepto amplio y funcional de empresa, y que lo relevante no es el status jurídico del sujeto que realiza la conducta sino que su conducta haya causado o sea apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo dela competencia.

El ejercicio de una competencia legalmente atribuida no determina por sí mismo que deba operar la cláusula de exclusión del artículo 4.1 LDC.

Debe analizarse si la Administración ha actuado como empresa u operador económico en el mercado o bien, como Administración Pública en la gestión de servicios que establece la Ley.

La sujeción al derecho de competencia viene determinada no tanto por la naturaleza pública o privada de la entidad o institución sino por la capacidad de dicha conducta para incidir en el mercado y restringir la competencia

El Ayuntamiento no interviene en la prestación del servicio de estacionamiento, ni es proveedor del mercado. Actúa como «poder adjudicador» de una concesión local, siendo la empresa adjudicataria la que presta y gestiona el servicio de estacionamiento regulado. De lo anterior se desprende que el Ayuntamiento de Zaragoza no ejerce una actividad económica, siendo la empresa concesionaria la que actúa en el mercado, cuya conducta no es objeto de este recurso de casación.

Lo que sí realiza la Administración es el diseño y la elaboración de las condiciones de la concesión de la gestión del servicio público de estacionamiento regulado que se tramita a través del procedimiento establecido en las normas administrativas. Y, en la medida que las condiciones concesionales afectan a una actividad de naturaleza económica, debe atenerse tanto a las normas de derecho administrativo, como a la normativa de la competencia.

Las condiciones de gestión del servicio licitado no pueden implicar la creación de barreras a la competencia o su restricción, salvo que estén debidamente justificadas u obedezcan a una razón imperiosa de interés general

No cabe imputar a la Administración Pública de forma directa ni indirecta el abuso de posición de dominio ex artículo 2 LDC, por la mera razón de que no presta directamente el servicio de estacionamiento, ni realiza la actividad económica a la que se refiere la concesión ni tampoco ha llevado a cabo alguna actuación material apta para causar un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia que, en fin, haya contribuido de manera decisiva y activa a la práctica anticompetitiva.

Por el contrario, actúa en el ejercicio de sus competencias como poder público dotado de imperium al adjudicar una concesión para la prestación del servicio de estacionamiento, incompatible con afirmar una pretendida existencia de un abuso de posición de dominio.

En el caso examinado, además, tal como se desprende del contenido de los Pliegos de la concesión del servicio, la Corporación Municipal no promovió ni decidió la exclusividad de la concesionaria en la concreta prestación del servicio de pago mediante plataformas app. La configuración de la concesión no implica per se la creación de barreras o restricciones a la competencia ni el cierre a la entrada de otros operadores potenciales en condiciones de igualdad y no discriminación al mercado del servicio de pago del estacionamiento mediante dichas tecnologías.

Tampoco cabe apreciar una actuación contraria al artículo 2 LDC derivada de la negativa de suministrar los datos solicitados por «EasyPark», pues el Ayuntamiento se limitó a ser el ente público licitante de la concesión con arreglo al derecho administrativo. La posterior negativa a facilitar los datos se sustentó en la gestión indirecta del servicio de estacionamiento y en el desconocimiento de la información reclamada, por afectar al desarrollo de la actividad económica de la entidad concesionaria.

Y CONCLUYE el Tribunal Supremo:

«La actuación municipal controvertida no puede calificarse como abuso de posición de dominio en la medida en que consistió en el ejercicio de una potestad pública de adjudicación de una actividad económica, con sujeción al derecho administrativo, que no implicaba en cuanto tal adjudicación, una actuación contraria al derecho de la competencia. Asimismo, tampoco puede considerarse contraria al derecho de la competencia la negativa del Ayuntamiento a proporcionar datos que afectan al desarrollo de la actividad económica del concesionario en los términos descritos».