Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 25 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3592, analiza en interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia:

«(i) Determinar el alcance que haya de darse al concepto de interés público en el ámbito del recate de una concesión contractual;

(ii) En particular, si es equiparable ese concepto con el de «interés superior» y en qué medida el rescate ha de fundamentarse en circunstancias sobrevenidas que supongan un quebranto del interés público.

(iii) Si la afectación de esa decisión discrecional de la Administración, adoptada como técnica de gestión pública, supone una intromisión ilegítima en el ámbito de sus competencias».

Sentencia impugnada

Se impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares que desestimó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Palma de Mallorca.

Las sentencias impugnadas estimaron el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la «Compañía Concesionaria del Túnel Soller SA» y anularon:

  • La resolución del Pleno del Consell Insular de Mallorca de 2 de agosto de 2017 por la que se acordó el rescate del contrato de concesión para la construcción, conservación y explotación de una carretera de peaje.
  • El Acuerdo del Pleno del Consell de 22 de diciembre de 2017 que actualiza el importe de la indemnización en 16.288.200, 50 € y fija la fecha de entrada en vigor.

La sentencia del juzgado consideró que el rescate es una forma excepcional de conclusión del contrato administrativo a modo de resolución unilateral de la Administración que precisa la concurrencia de un interés público que ha de concurrir de forma sobrevenida y, tras analizar las razones proporcionadas por la Administración para el rescate (la eliminación de bonificaciones fiscales y de la discriminación con otros habitantes de la isla que no pagan peajes), llega a la conclusión que no concurren las circunstancias para que proceda el rescate «ante la ausencia de la justificación de un concreto, real y acreditado interés público concurrente en el acuerdo de rescate»,  por lo que anula el acuerdo de rescate por falta de motivación (artículo 35.1.i de la Ley 39/2015), incurriendo en arbitrariedad.

El Tribunal Superior de Justicia en apelación considera que no son válidas las siguientes consideraciones:

  • Discriminación entre la ciudadanía (los que pagan peaje y los que no lo pagan en las islas) no puede ser aceptadas por cuanto el pago del peaje ya se valoró al tiempo de la adjudicación y no se apreciaron durante el tiempo que se explotó ni cuando se prorrogó su duración.
  • Que la Ley de carreteras 25/1988, de 29 de julio establezca como regla general la gratuidad y la excepcionalidad sea el peaje, pues ello debió tomarse en consideración cuando se adjudicó.

Y concluye que las razones de interés público deben ser sobrevenidas a la adjudicación del contrato pues el plazo estipulado de la concesión debe respetarse y son vinculantes para la Administración, de manera que el rescate debe apoyarse en razones sobrevenidas o posteriores que produzcan un perjuicio o quebrante a los intereses generales que justifique el sacrificio de las legítimas expectativas de la concesionaria

Hechos relevantes

La recurrente resulta adjudicataria del contrato de concesión de la carretera de peaje por un plazo inicial de 28 años (hasta el 22 de diciembre de 2016).

El 24 de octubre de 2007 por mutuo acuerdo de las partes se prorrogó la duración de la concesión hasta el 30 de junio de 2022.

El 2 de agosto de 2017 el Pleno del Consell dictó acuerdo de rescate de la Concesión, fijando una indemnización de 17.404.179,18 euros.

El Acuerdo de rescate fue actualizado por otro acuerdo de fecha 22 de diciembre de 2017 en el que se extiende la fecha de rescate al 29 de diciembre de 2017 y se ajusta la indemnización a 16.288.200,50 euros.

Normativa aplicable

Conforme a los pliegos, «El rescate del servicio hecho por la Administración es causa de extinción de la concesión».

La normativa contractual vigente en el momento de adjudicación de la concesión (noviembre de 1988) era el Decreto 923/1965 por el que se aprueba el Texto articulado de la Ley de Contratos del Estado («LCE») en cuyo artículo 75.3 se disponía como causas de extinción del contrato de gestión de servicios públicos «el rescate del servicio por la Administración».

La normativa actual, que no resulta de aplicación a este caso, contempla en el artículo 279.c de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (para la el contrato de concesión de obra; artículo 294.c para el contrato de concesión de servicios) la exigencia de dos requisitos:

  • Existencia de un interés público.
  • Acreditación por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.

Sobre el rescate de la concesión

Por lo señalado en la normativa, el rescate estaba previsto como una causa de extinción de la concesión.

Pero lo que no se contemplaba era los requisitos que debían concurrir para proceder a la extinción de la concesión por rescate antes del plazo estipulado.

El rescate es una forma de extinción de una concesión que implica la resolución de una previa relación contractual por la decisión unilateral de la Administración, asumiendo la gestión directa del servicio.

Sólo el interés público puede justificar el rescate de una concesión

El rescate debe estar sujeto a un determinado procedimiento, delimitada por factores sujetos a control, que son:

  • Se justifique por razones de interés público.
  • Que ese interés exista y sea adecuado como justificación y esté debidamente motivado.
  • Que se trata de un interés diferente respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.

El rescate concesional no está pensado para remediar una situación que concurría y que ya fue conocida y valorada en el momento del otorgamiento de la concesión

De lo contrario, se podría rescindir unilateralmente un contrato por un mero cambio de parecer o una decisión de la Administración carente de una base objetiva que no puede ser controlada por los tribunales.

Interés público esgrimido por la Administración para justificar el rescate de la concesión

El interés público esgrimido por la Administración para efectuar el rescate se centraba en el intento de conseguir la gratuidad del uso de la carretera por sus usuarios, tratando así de evitar (i) la discriminación a favor de los que disfrutan de bonificaciones en los peajes, (ii) la discriminación a favor de otros habitantes de la isla que no pagan peajes por el uso de las carreteras, y (iii) las dificultades que presentaba la carretera alternativa a la autovía de peaje.

Tanto el Juzgado de instancia como el Tribunal de apelación consideran que las razones esgrimidas ya existía ya concurrían y no habían sufrido modificación sustancial respecto de las existentes en el momento de formalizarse la concesión

La existencia misma de autopistas de peajes no es discriminatoria sino una decisión de la Administración Pública que con la finalidad de poder contar con una obra pública sin hacer recaer sobre las arcas públicas el coste de su construcción -bien mediante «peajes en la sombra» bien directamente con cargo a los presupuestos generales- opta por su gestión indirecta siendo los usuarios de la autopista los que con sus pagos compensan a la adjudicataria de los costes de construcción y explotación de la autopista. Con el peaje pagan los que utilizan la vía, sin él se costea por todos los ciudadanos. Y este pretendido interés público ya existía cuando la Administración balear estableció la concesión y fue adoptada, con conocimiento y beneplácito de los municipios afectados.

Respecto de la existencia de una bonificación a favor de los residentes de determinados municipios que deben utilizar la autopista con mayor frecuencia, no supone trato discriminatorio carente de justificación objetiva que avale el interés público en el rescate.

Así lo señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de julio de 2006, ECLI:ES:TS:2006:4627, en la que ya se razonaba respecto de esta cuestión:

«Y es que esas tarifas especiales que ciertamente pueden beneficiar a determinados usuarios de la vía, en este caso a los residentes en los dos municipios mencionados a los que más directamente afecta la construcción de la carretera de peaje, aprovecha también económicamente a la concesionaria por que induce a aquellos al uso continuado del servicio que en otras condiciones más gravosas, como las que soportan los usuarios sujetos al precio del peaje general, podrían prescindir de utilizar la carretera prefiriendo circular por la antigua vía como opción alternativa para no someterse al pago del peaje.

Desde luego esa bonificación no afecta a la igualdad de trato de los usuarios de la vía ni es discriminatoria para ninguno de ellos por que responde a razones objetivas y razonables como son las pretendidas y a las que hemos hecho referencia, y sobre todo en absoluto afectan como veremos más adelante al contrato que en su día convinieron las partes.

Lo que prohíbe el principio de igualdad ante la Ley son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según pautas o juicios de valor generalmente aceptados. Y de igual manera para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato es preciso que las diferencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos».

Y finalmente la existencia de una vía alternativa más complicada ya existía también cuando, pese a ello, se optó por la autovía de peaje y por la prórroga del plazo de duración.

Por todo ello, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y confirma las sentencias de instancia.

Cuestiones que presentaban interés casacional

El interés público que ha de concurrir para justificar el rescate de una concesión ha de concurrir en el momento en que se adopta la resolución de rescate, ha de ser adecuado para justificar esta decisión y debe estar debidamente motivado. Y, además, debe tratarse de un interés público diverso respecto del que se tuvo en consideración para acordar la concesión, bien porque se trate de un interés público distinto y posterior que ha surgido de forma sobrevenida y exija la recuperación de la gestión, bien porque el interés público inicialmente existente ha desaparecido o se ha transformado de modo que ya no sea posible seguir manteniendo la concesión sin dañar el interés público actualmente existente.

Tras la modificación operada por la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público su artículo 279 se exige no solo la existencia de un interés público sino que además se acredite por la Administración que la gestión directa del servicio es más eficaz que la concesional.

Corresponde a los tribunales contencioso-administrativos ejercer un control sobre si las razones esgrimidas por la Administración para fundar el rescate cumplen las exigencias requeridas respecto del interés público invocado