En esta entrada quiero comentar una interesante sentencia del Tribunal Supremo a propósito de las competencias municipales, en concreto de qué pueden o no someter a consulta popular, a lo que se añaden valiosas consideraciones en relación a las comunicaciones realizadas a través del correo electrónico y del instituto del silencio administrativo.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 25 de septiembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3736, analiza en recurso ordinario el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de octubre de 2022, que dice:

«No autorizar la celebración de una consulta popular en el municipio de La Línea de la Concepción (Cádiz), con el siguiente tenor: «¿Cree usted conveniente que el Ayuntamiento de la Línea de la Concepción eleve al Gobierno de la Nación y a las Cortes Generales una petición para instar la conversión del municipio en comunidad autónoma de acuerdo con el art. 144 a) de la Constitución española?».»

Objeto del recurso contencioso-administrativo

El pleno del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción acordó el 10 de marzo de 2022, celebrar, previa autorización del Consejo de Ministros, una consulta popular con el siguiente tenor: «¿Cree usted conveniente que el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción eleve al Gobierno de la Nación y a las Cortes Generales una petición para instar la conversión del municipio en Comunidad Autónoma de acuerdo con el artículo 144 a) de la Constitución Española?».

El 15 de marzo de 2022 el Ayuntamiento remite a la Presidencia de la Junta de Andalucía la solicitud y el expediente, siguiendo lo dispuesto por el artículo 10.3 de la Ley andaluza 2/2001, de 3 de mayo, de regulación de las consultas populares locales en Andalucía.

El 12 de abril de 2022 la Viceconsejería de Presidencia, Administración Pública e Interior de la Junta de Andalucía remitió por correo electrónico a la Dirección General de Régimen Jurídico Autonómico y Local del Ministerio de Administración Territorial la solicitud junto con el informe preceptivo.

El 16 de septiembre de 2022 el Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de La Línea de la Concepción, ante la falta de respuesta, habiendo transcurrido más de tres meses desde la presentación de su solicitud y considerando que el régimen del silencio es en este caso positivo, pidió certificación sobre acto presunto.

Tras tener por iniciado el procedimiento el 16 de septiembre de 2022, el Consejo de Ministros acordó el 4 de octubre de 2022, en virtud del informe elaborado por la Abogacía General del Estado el 29 de septiembre de 2022, denegar la solicitud de certificado de silencio administrativo positivo y, más tarde, por acuerdo de 25 de octubre de 2022, denegó la autorización solicitada.

Dicho acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de octubre de 2022 es el objeto de este recurso contencioso administrativo

Demanda del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción

Sobre el silencio administrativo

El Ayuntamiento sostiene que, transcurrido el plazo de tres meses desde que presentó la solicitud de autorización e, incluso, desde que la Junta de Andalucía la remitió al Ministerio de Administración Territorial, debe considerarse autorizada la consulta por silencio adminstrativo positivo.

El Ayuntamiento defiende que:

  • A falta de un plazo específico para este supuesto, el plazo que tenía la Administración para resolver era el de tres meses previsto con carácter general por el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
  • No se da en este caso ninguna de las razones por las que el apartado 1 del artículo 24 de la Ley 39/2015 excluye el silencio positivo, por lo que se ha de estar a su apartado 2.
  • La resolución expresa denegatoria de 25 de octubre de 2022 vulnera el ordenamiento jurídico.

Sobre la consulta

El Ayuntamiento alega la sentencia del Tribunal Constitucional 99/1986 para decir que su pretensión no implica una reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía y añade que la cuestión planteada no excede de las competencias municipales.

Razonamiento del Tribunal Supremo

Sobre la consulta popular

Dice el Tribunal que el artículo 71 de la Ley 7/1985 reguladora de las bases del régimen local no contempla consultas como la pretendida por el Ayuntamiento de La Línea de la Concepción.

Dice el artículo 71 de la Ley 7/1985:

«De conformidad con la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda local».

Es decir, los requisitos de las consultas para cuya celebración los ayuntamientos pueden solicitar la autorización del Gobierno son:

(i) han de ser conformes a la legislación estatal y autonómica.

(ii) versar sobre asuntos de competencia propia municipal.

(iii) han de ser de carácter local y de especial relevancia para los intereses de los vecinos.

(iv) no deben versar sobre Hacienda Local.

Erigir un municipio en Comunidad Autónoma afecta directamente al ordenamiento estatal y autonómico, pues incide en la organización territorial del Estado (artículo 137 de la Constitución), altera la composición territorial de la Comunidad Autónoma, en este caso la de Andalucía y, por tanto a su Estatuto de Autonomía (artículo 2), y es ajeno a la competencia municipal

La consulta popular tiene un objetivo que trasciende al carácter local que exige el artículo 71 de la Ley 7/1985 y a los intereses especialmente relevantes de los vecinos a que alude este precepto.

Dice el Tribunal Supremo que, las determinaciones normativas y los fundamentos constitucionales, llevan a considerar que los asuntos que pueden someterse a consulta popular son los relativos a aquellos intereses que la corporación municipal puede atender mediante el ejercicio de sus competencias.

Procedimiento seguido

El Estatuto de Autonomía para Andalucía afirma la competencia exclusiva de la Junta de Andalucía para establecer el régimen jurídico, las modalidades, el procedimiento, la realización y la convocatoria por ella misma o por los entes locales en el ámbito de sus competencias de encuestas, audiencias públicas, foros de participación y cualquier otro instrumento de consulta popular, con excepción del referéndum (artículo 78). Y remite a la ley la regulación de las modalidades de consulta popular para asuntos de especial importancia para la Comunidad Autónoma (artículo 111.3).

El problema surge por el medio utilizado para hacer llegar desde la Junta de Andalucía al Ministerio de Administración Territorial la solicitud y la documentación que la acompañaba

La solicitud y el expediente completo más el informe de la Junta de Andalucía obraban en poder de la Administración, del Ministerio de Administración Territorial, desde que se les remitió por correo electrónico, pero con esa remisión por correo electrónico no se hizo nada.

El propio Consejo de Ministros reconoce que «la solicitud se recibió por correo electrónico« y que «es práctica habitual» utilizar ese medio. Y que, sin embargo, aduzca que «no se llegó a presentar de manera oficial, en los términos legales expuestos, es decir, no se produjo presentación alguna en el Registro electrónico correspondiente. Tampoco existe constancia de su presentación en ningún Registro de la Administración General del Estado».

Y añade «en atención al principio de lealtad constitucional y al principio de buena fe, el envío del expediente de consulta popular por correo electrónico debió únicamente entenderse como así aconteció por tratarse de una práctica habitual entre Administraciones Públicas, como un «anticipo de la documentación que se remitiría posteriormente en la vía normativamente prevista»».

Dice el Tribunal Supremo que lo procedente cuando llegó el correo electrónico del 12 de abril de 2022 hubiera sido que se le solicitara a la Junta de Andalucía que presentara la documentación en el Registro o remitir directamente a éste la recibida, en ningún caso, la pasividad que adoptó la Administración, que no es coherente con los artículos 53.1 y 68 de la Ley 39/2015.

De otro lado, el Ayuntamiento es ajeno al cauce mediante el que se produjo la comunicación inicial de su solicitud. Era la Junta de Andalucía la que debía trasladar a la Administración General del Estado la solicitud de autorización de aquél y, a raíz de que no lo hiciera a través del Registro, dio pie a la situación que ha dado lugar a este litigio.

Por tanto, la fecha de presentación y de inicio del procedimiento en la Administración General del Estado debió ser el 12 de abril de 2022, fecha en la que la Junta de Andalucía remitió por correo electrónico todo el expediente al Ministerio

Silencio no puede ser positivo en este caso

El procedimiento de autorización de consultas populares no está excluido expresamente por ley de entre aquellos en los que rige el silencio positivo.

Dice el Tribunal Supremo que, aunque las solicitudes de autorización de consultas populares locales se les aplique el silencio positivo, no puede suceder así en este caso, en el que media una intervención administrativa preceptiva de la Junta de Andalucía.

Y que no puede aplicarse porque la consulta que propone el Ayuntamiento es absolutamente ajena al artículo 71 de la Ley 7/1985 y a la autonomía local que reconoce y protege la Constitución. La corporación municipal ha pretendido obtener a través de un medio que no está concebido para el fin al que aspira una respuesta contraria al ordenamiento jurídico. La utilización que ha hecho del artículo 71 desnaturaliza absolutamente el procedimiento e impide darle el tratamiento que se dispensa a aquellas solicitudes que sí se inscriben en el marco que la ley asigna a las consultas populares locales y, en particular, junto a la singularidad procedimental, impide que juegue el silencio positivo.

Y concluye el Tribunal Supremo que es correcta materialmente la denegación de la autorización aunque formalmente haya habido la pasividad injustificada de la Administración

Consideraciones finales

Más allá del interesante objeto del recurso, petición de una consulta popular municipal, y de la sorprendente admisión, como fecha de presentación de la solicitud, la de envío del correo electrónico, me parece muy llamativo el razonamiento que sobre el silencio administrativo hace el Tribunal Supremo.

En primer lugar, ¿Por qué no puede darse el silencio positivo al tener que mediar una intervención administrativa preceptiva de la Junta de Andalucía? Admitiendo el Tribunal Supremo, por un lado, que la fecha de presentación y el inicio del procedimiento se produjo el 12 de abril de 2022 y el Consejo de Ministros resolvió el 25 de octubre de 2022, y, por otro lado, que el procedimiento de autorización de consultas populares no está excluido expresamente por ley de entre aquellos en los que rige el silencio positivo, parece conducir a que, transcurrido el plazo de 3 meses, debe operar el silencio administrativo positivo.

En segundo lugar, el Tribunal Supremo señala que no puede operar el silencio administrativo positivo por ser la solicitud contraria al ordenamiento jurídico y no encajar en los casos a los que la consulta popular puede autorizarse a nivel municipal, por tener un objetivo que trasciende al carácter local que exige el artículo 71 de la Ley 7/1985.

El Tribunal Supremo da unos razonamientos más acordes a motivar la denegación de la solicitud de la consulta popular y de más difícil encaje para determinar que no juega el instituto del silencio administrativo ante una solicitud que sí se incardina en un procedimiento administrativo reglado.

El Tribunal Supremo parece seguir más el instituto del silencio administrativo singular de la normativa urbanística «no podrán adquirirse por silencio administrativo facultades o derechos contrarios a la ordenación territorial y urbanística».

En este sentido, quiero destacar el artículo del Magistrado José Ramón Chaves García «El silencio administrativo positivo: tocata legal y fuga jurisprudencial» publicado en El Consultor de los Ayuntamientos, octubre 2022.

Hace referencia a aquellos supuestos a los que la jurisprudencia extiende el silencio administrativo negativo, pudiendo seguramente encajar el supuesto aquí analizado en el tercer supuesto:

«lo cierto es que la jurisprudencia ha optado por una interpretación generosa del silencio negativo extendiéndolo más allá de lo marcado expresamente por el legislador, con triple técnica.

En primer lugar, acudiendo a la integración jurisprudencial de los supuestos de silencio negativo allí donde hay lagunas, si existe un interés público de fondo digno de protección a juicio de los tribunales (pues el legislador no se ocupó de ello).

En segundo lugar, acudiendo a la aplicación analógica de los supuestos de silencio negativo (STS de 7 de octubre de 2014, rec. 3887/20212).

En tercer lugar, aplicando una especie de «razón de Estado» por apreciar intereses públicos esenciales y dignos de tutela perentoria. Así, cuando se trata de solicitudes que comportan requisitos imprescindibles (caso de solicitud de homologación de títulos (STS del 7 de octubre de 2014, rec. 3887/2012). O incluso cuando aprecia un velado fraude de ley para conseguir burlar el interés público, pues «Ahí, ante una regulación procedimental específica y exenta de dudas, debe afirmarse que la solicitud deducida, por desatenderla frontalmente y no situarse dentro del cauce que prevé, no podía producir efecto jurídico alguno.(…) En definitiva, cuando el ordenamiento prevé y regula un procedimiento específico para decidir determinada cuestión, es en él, no en otro, donde ha de adoptarse tal decisión» (STS de 16 de diciembre de 2019, rec. 2586/2017)».

Silencio administrativo ¿Qué es?¿Qué consecuencias tiene?