La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público regula en el artículo 62 la figura del responsable del contrato.

La figura del responsable del contrato aparece regulada por vez primera en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público. Hasta entonces, no existía esta figura a excepción del director facultativo en el contrato de obras.

En dicha regulación se configuraba con carácter potestativo debiendo, en su caso, ser designado por el órgano de contratación.

La regulación de la figura del responsable del contrato cambia con la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

La Ley 9/2017 configura la figura del responsable del contrato como de existencia obligatoria en todo tipo de contratos

El artículo 62 de la LCSP señala que, con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato.

El artículo 62 señala en el apartado primero que al responsable del contrato le corresponde:

«supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan”.

Además de las facultades anteriores, de supervisión y dirección con la amplitud que determine el órgano de contratación, el responsable del contrato:

  • Habrá de proponer al órgano de contratación, en su caso, la imposición de penalidades (artículo 194.2 de la Ley 9/2017).
  • Habrá de emitir un informe, en caso de que se conceda al contratista la ampliación del plazo de ejecución del contrato, donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables a aquél (artículo 195.2 de la Ley 9/2017).

Sigue diciendo el artículo 62.1 que el responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él.

La Junta Consultiva de Contratación de Madrid, en el informe 1/2023, de 3 de marzo, analiza la posibilidad de seleccionar al responsable del contrato mediante la licitación de un contrato de servicios. Dice la Junta Consultiva de Contratación de Madrid:

«en cuanto a la posibilidad de que sea una persona ajena a la entidad contratante, de la misma forma que el director facultativo en el contrato de obras, que ejerce las funciones de responsable del contrato, puede ser seleccionado mediante un contrato de servicios, podrá serlo el responsable del contrato para el resto de tipos de contratos.

El contrato de servicios para seleccionar al responsable del contrato podrá tramitarse por el procedimiento que en cada caso proceda de entre los establecidos en la LCSP, teniendo en cuenta la duración máxima establecida para este tipo de contrato en el artículo 29 de la LCSP, incluido el contrato menor, conforme a las condiciones y limitaciones que establece el artículo 118 de la LCSP. Asimismo, deberá tenerse en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la LCSP, no podrán incluirse en estos contratos actos que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Por último, hay que recordar que el artículo 70.2 de la LCSP establece, como condición especial de compatibilidad, que los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de cualesquiera contratos, así como la coordinación en materia de seguridad y salud, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos, ni a las empresas a estas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio”.

En los contratos de obras, de acuerdo con el artículo 62.2, la figura del responsable del contrato la ejerce el Director Facultativo de las obras, conforme a los artículos 237 a 246 de la Ley 9/2017.

En los casos de concesiones de obra pública y de concesiones de servicios, la Administración designará, además, una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra.

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 28/2018

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el informe 28/2018, señala que, además de la unidad encargada del seguimiento de la ejecución del contrato, es obligatorio designar expresamente a un responsable del mismo.

El responsable del contrato puede estar vinculado a la entidad contratante y puede estar adscrito a la unidad que supervisa la ejecución del contrato en términos generales.

El artículo 311 de la Ley 9/2017 dice “El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado«.

Señala la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que, a pesar de que pueda parecer contradictorio este artículo («en los casos en que se hubiere designado») con el artículo 62, es obligación del órgano de contratación designar al responsable del contrato y que la referencia del artículo 311 no convierte tal designación en potestativa sino que se limita a prever la posibilidad de que no se hubiese hecho, lo que representaría un incumplimiento del mandato del artículo 62.

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 126/2018

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el informe 126/2018, da respuesta a varias cuestiones.

Se plantea que, si el órgano de contratación no establece en los pliegos de cláusulas administrativas un detalle sobre el modo en que va a ejercer su potestad administrativa de dirección, inspección y control de la ejecución del contrato, indicando por ejemplo personas que la ejercerán, fechas, documentos acreditativos a exigir, etc., deben rectificarse los pliegos.

El artículo 190 de la LCSP menciona, entre las prerrogativas del órgano de contratación, las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, en los términos y con los límites establecidos en la Ley para cada tipo de contrato. En el contrato de servicios, tipología a la que se refiere la consulta, el artículo 311 señala que “El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato, en los casos en que se hubiere designado. En otro caso, esta función les corresponderá a los servicios dependientes del órgano de contratación”.

Esta previsión legal se desarrolla en el artículo 94 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001 que señala que la ejecución de los contratos se desarrollará bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido. Continúa señalando el meritado precepto que “Los pliegos de cláusulas administrativas, generales y particulares, contendrán las declaraciones precisas sobre el modo de ejercer esta potestad administrativa”.

Conforme a la norma aplicable sí que es necesario hacer referencia en los pliegos al modo de ejercicio de esta prerrogativa.

Pero, dice la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, eso no significa que pueda definirse a priori el detalle exigido al pliego sobre el ejercicio de tan citada prerrogativa por parte del órgano de contratación. Las referencias del pliego deben ser las adecuadas para que la dirección, inspección y control del contrato puedan desarrollarse de modo que las obligaciones que prevé el contrato sean cumplidas en los términos fijados, finalidad ésta que es la que claramente persigue la norma.

Otra cuestión que se plantea es si, en el ámbito de la potestad de dirección, inspección y control, es posible que los pliegos o el contrato determinen que, con cada factura, se aporten cuadrantes y nóminas de los trabajadores adscritos al servicio, justificantes del pago de éstas, liquidaciones a la Seguridad Social y de ingreso de la retenciones practicadas a cuenta del IRPF, así como certificados de estar al corriente con la Seguridad Social y la hacienda que corresponda, y que no se dará conformidad a las facturas mientras no se cumpla con esos requisitos.

Hace mención la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en primer lugar, al principio de libertad de pactos consagrado en el artículo 34 Ley 9/2017 conforme al cual en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

La libertad de pactos y acuerdos en la Ley de Contratos del Sector Público

El órgano de contratación debe incluir en los pliegos la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación y que entre las prerrogativas del órgano de contratación figura la de inspección de las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato.

El artículo 201 de la Ley 9/2017 ordena tomar las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

El incumplimiento de las obligaciones anteriores y, en especial, los incumplimientos o los retrasos reiterados en el pago de los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, dará lugar a la imposición de penalidades y puede ser causa de resolución del contrato.

El artículo 130 de la Ley 9/2017 impone al contratista saliente la obligación de proporcionar al órgano de contratación la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación.

Información sobre la subrogación de trabajadores

Señala la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que se ajusta a la ley que el órgano de contratación incluya en sus pliegos la referencia a la aportación por el contratista de aquellos documentos que sean necesarios para respetar las obligaciones que se le imponen sobre el cumplimiento por el contratista de sus obligaciones sociales, laborales y medioambientales. La inclusión es recomendable pero no obligatoria.

Destaca la Junta Consultiva que el órgano de contratación debe operar dentro del estricto ámbito de las potestades que le atribuye la Ley 9/2017 y sin invadir las que son propias de otros órganos.

El órgano de contratación tiene una potestad de inspección cuyo principal objeto es verificar que el contrato público se ejecuta correctamente, tanto desde el punto de vista de la calidad o precisión de la ejecución como desde el del cumplimiento de las obligaciones legales que incumben al contratista en el marco del contrato, pero eso no significa que el órgano de contratación deba convertirse en una suerte de agente fiscalizador de la actuación del contratista en los términos más amplios.

Si el órgano de contratación detecta o es informado de la existencia de un incumplimiento de la normativa laboral, social o medioambiental deberá ponerlo en conocimiento de las autoridades competentes y, en el estricto marco del contrato público, aplicar las consecuencias que la ley o el pliego impongan

El artículo 130 de la Ley 9/2017 contempla, como numerus apertus, los documentos a aportar para una evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación, añadiendo aquellos que le sean solicitados o que estime pertinente reclamar al contratista por ser necesarios para evaluar los costes laborales del nuevo contrato.

Respecto a la posibilidad de no dar conformidad a las facturas presentadas por la no aportación de la información prevista en los pliegos, la Junta entiende que resulta desproporcionada y va más allá de las previsiones legales.

Diferencia la Junta Consultiva dos aspectos de la ejecución del contrato de servicios:

  • uno primario y esencial al propio contrato, que es la ejecución adecuada de la prestación pactada por cada una de las partes (servicio y pago). Constituye el sinalagma propio de la relación contractual pública.
  • otro añadido por la LCSP, pero que tiene su origen en las legislaciones especiales, que es el respeto de las obligaciones en materia social, laboral y medioambiental, incluyendo la obligación de información del artículo 130. Tiene su origen en otras normas distintas a la de contratación pública.

Los dos aspectos no deben confundirse ni mezclarse a los efectos de la ejecución del contrato

La correcta realización de la prestación contractual (el servicio) debe llevar consigo el pago del precio pactado, mientras que la incorrecta satisfacción de las exigencias sociales, laborales o medioambientales aparejará la imposición de penalidades, la resolución, en su caso, del contrato o, como señala el artículo 130.6, la responsabilidad de contratista saliente por la información insuficiente.

Por último, señalar que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado asume las conclusiones del informe 8/19 de la Abogacía General del Estado. Quedan excluidas del deber de información relativo al artículo 130 de la Ley 9/2017: las circunstancias relacionadas con la ejecución del anterior contrato que no tengan una repercusión cierta en los costes laborales del nuevo: el porcentaje de absentismo del último año de ejecución del servicio y de la información sobre si el contratista saliente se encuentra en situación de concurso de acreedores voluntario o necesario; y la exigencia respecto de las certificaciones de estar al corriente de las obligaciones tributarias y de la acreditación de los ingresos a cuenta del IRPF.

Informe de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia 2/2022

La Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, en el informe 2/2022, señala que el artículo 62 de la Ley 9/2017, además de la previsión general de la existencia de un responsable en todo tipo de contratos, contempla una serie de especialidades en función del tipo de contrato:

Respeto a los contratos de obras, añade en su apartado segundo que “Las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director facultativo conforme con el dispuesto en los artículos 237 a 246” con el que desaparece la aparente duplicidad de figuras con funciones de control de ejecución que existía en este contrato entre el Director Facultativo y el responsable del contrato en la legislación anterior.

La legislación anterior regulaba la posible coexistencia del director facultativo con la figura, en ese momento opcional, del responsable del contrato, atribuyendo a ambos la función de controlar la correcta ejecución del contrato.

Según la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, integran la dirección facultativa, el director de obra (artículo 12) y el director de la ejecución de la obra (artículo 13). Partiendo de las facultades que se les atribuyen y de las recogidas para los responsables del contrato parece clara la innecesariedad de duplicar las figuras de control.

Para las concesiones de obra pública y concesiones de servicios, se prevé en su apartado tercero que “La Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en el que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra”.

Respeto de la designación del responsable del contrato, la Ley 9/2017 prevé la posibilidad de externalizar esa labor cuando la entidad no disponga de los recursos adecuados para garantizar lo desempeño de estas funciones.

Siempre que se disponga de los medios personales adecuados, debe acudirse a ellos ya que tenemos que tener presente el artículo 30.3 de la LCSP que establece, respeto de la prestación de servicios, que estos “se realizarán normalmente por la propia Administración por sus propios medios”, y limita la posibilidad de externalización de los mismos la aquellos casos “en que esta carezca de los medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente”.

Sobre si la condición de responsable del contrato puede ser asignada a personal laboral del Ayuntamiento, dice la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia que no cabe marcar más limitaciones que las expresamente señaladas en las normativas laborales de referencia.

Señala también la Xunta Consultiva que las funciones de seguimiento y ejecución ordinarias y las propias del responsable del contrato pueden ser asumidas por la misma persona.

Por último, el responsable del contrato ha de contar con la capacitación especifica necesaria en atención al objeto del contrato siendo determinante atender a la formación específica necesaria para asumir con el mayor grado de especialización técnica las concretas funciones que la ley le atribuye, y en su caso, las que se estipulen en los pliegos, con independencia de la capacitación jurídica, al no considerarse este un extremo que deba concurrir en la figura del responsable.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de abril de 2024

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia de 1 de abril de 2024, ECLI:ES:TSJGAL:2024:2236, analiza si el artículo 62.1 de la LCSP exige que no puedan coincidir la figura del responsable del contrato con la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del mismo, de forma que deba salvaguardarse la independencia de esas funciones.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia defiende que no resulta incompatible la unidad encargada del seguimiento con la persona que se designe como responsable del contrato, porque nada se prohíbe.

Señala que, además de la unidad de seguimiento y ejecución ordinaria del
contrato, ha de designarse un responsable del mismo, pero sin que se prohíba la coincidencia de las personas designadas, o se establezca ninguna incompatibilidad.