Contempla el artículo 47.2 de la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas que serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que:

  • Vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior.
  • Regulen materias reservadas a la Ley.
  • Establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

La invalidez contemplada por el legislador para las ordenanzas o reglamentos contrarias a derecho es, siempre, la nulidad de pleno derecho

Contra las ordenanzas o reglamentos que incurran en nulidad de pleno derecho se puede:

  • Impugnarlas directamente (artículo 25 de la Ley 29/1998) en el plazo de dos meses desde su publicación.
  • Impugnarlas indirectamente mediante la impugnación de sus actos de aplicación, con fundamento en la nulidad de la ordenanza o reglamento (artículo 26 de la Ley 29/1998; impugnación indirecta).

Impugnación indirecta de ordenanzas o reglamentos ¿son atacables los defectos formales?

La inaplicación judicial de reglamentos ilegales

Quiero comentar una sentencia del Tribunal Supremo donde se analiza los efectos que, sobre los actos dictados en su aplicación, tiene la anulación de una disposición general

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2024

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 8 de febrero de 2024, ECLI:ES:TS:2024:736, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«- reafirmar, reforzar, complementar, y, en su caso, matizar, nuestra jurisprudencia sobre la incidencia en la validez de una disposición general de la declaración de nulidad de una disposición reguladora de la composición de un órgano consultivo que ha de emitir informe preceptivo en su elaboración, declaración que adquiere firmeza tras concluir su tramitación;

– y determinar si los principios de transparencia y/o buena administración exigen comunicar al órgano consultivo, que ha de emitir informe preceptivo en la elaboración de una disposición general, toda la documentación del expediente administrativo seguido para su elaboración y, en su caso, el alcance invalidante del defectuoso cumplimiento de tal comunicación».

Se recurre la sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León que estima el recurso interpuesto por PACMA frente al Decreto 10/2018, de 26 de abril, por el que se modifica el Decreto 32/2015, de 30 de abril, por el que se regula la conservación de las especies cinegéticas de Castilla y León, su aprovechamiento sostenible y el control poblacional de la fauna silvestre.

El Tribunal Superior de Castilla y León argumenta la nulidad del Decreto en las siguientes motivaciones:

  • El informe preceptivo que debe emitir el Pleno del Consejo Regional de Medio Ambiente ha sido evacuado por un órgano que se ha constituido al amparo de una norma reglamentaria declarada nula de pleno derecho por defectos en su composición en sentencia de la misma Sala de 29 de diciembre de 2017, que, aunque es firme desde un momento posterior a la disposición impugnada -11 de marzo de 2019-, tal anulación produce efectos «ex tunc».
  • Se ha vulnerado el principio de transparencia, así como el art. 133.3 de la Ley 39/2015, en la medida en que no se ha puesto a disposición de los miembros de dicho órgano asesor los informes científicos que sirven de base al proyecto de decreto, pues no estaban incorporados al expediente administrativo.

El Decreto 1/2017, de 12 de enero, crea y regula el Consejo Regional de Medio Ambiente de Castilla y León fue anulado parcialmente por la sentencia de 29 de diciembre de 2017 porque la composición del Consejo infringe el derecho de participación (art. 9.2 CE y Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente).

El Tribunal Superior de Castilla y León señala que la Administración no estaba obligada a aplicar de forma inexorable la sentencia de 29 de diciembre de 2017, que anulaba el artículo que regulaba la composición del Pleno del Consejo Regional de Medio Ambiente porque no era firme cuando aprueba el Decreto 10/2018; quedaba a expensas de su propia valoración hacerlo o no.

Pero la Sala considera que ella sí está obligada, para no apartarse de sus anteriores resoluciones, de su propia doctrina, al menos sin ofrecer una razón, «más allá de la falta de firmeza de la sentencia dictada por el mismo órgano, porque en tal caso su actuación resultaría sencillamente inconsistente», como se dice en sustento de su argumento la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2014, rec. 3045/2011.

Primera cuestión casacional

La cuestión es determinar los efectos de la declaración de nulidad de una disposición general en relación con aquellas situaciones que se han desarrollado a su amparo con anterioridad a que dicha declaración de nulidad haya ganado firmeza.

La consecuencia jurídica que, con carácter general, depara nuestro ordenamiento jurídico a la invalidez de las disposiciones generales es la nulidad de pleno derecho (artículo 47.2 de la Ley 39/2015).

A la nulidad de pleno derecho con carácter general se le atribuyen efectos ex tunc, lo que supone su carácter retroactivo. Dicha invalidez existe desde su origen, desde que ha sido aprobada.

Anulación de un acto anulable ¿Sólo efectos a futuro? ¿Efectos ex tunc o efectos ex nunc?

Cuando es una sentencia la que declara la nulidad de una norma reglamentaria, despliega sus efectos respecto de cualquier acto o actividad posterior. La norma pierde toda vigencia y los efectos hacia el futuro son los mismos que si se hubiera producido su derogación. Ningún acto administrativo puede ya tener amparo en ella. De dictarse sería nulo por falta de cobertura normativa.

La duda surge en relación con aquellas situaciones o actos nacidos al amparo de esa norma antes de ser formalmente declarada nula.

En principio esos actos o situaciones nacidos bajo la cobertura de la norma estarían también contaminados por la misma ilegalidad.

Esta posición maximalista debe ser matizada. Hay razones y principios superiores, como la seguridad jurídica y la garantía de las relaciones establecidas, que pueden obligar a introducir limitaciones.

El legislador contempla una limitación respecto de los actos que ya hubieran adquirido firmeza:

  • El artículo 73 de la Ley 29/1998 JCA contempla que las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.
  • El artículo 106.4 de la Ley 39/2015, en relación con la revisión de oficio, establece la misma limitación respecto de los actos administrativos firmes, cuando declara la nulidad de una disposición general, pues subsisten los actos firmes dictados en aplicación de la misma.

La declaración de nulidad de un reglamento solo proyecta sus efectos sobre los actos que no hayan ganado firmeza. Los actos firmes permanecen, subsisten, a pesar de la nulidad de la norma reglamentaria de cobertura

Limitación similar la encontramos respecto de la declaración de la inconstitucionalidad de las leyes y que es expresiva del mismo principio de seguridad jurídica. La ley es desde luego inconstitucional desde el momento en que se aprobó, pero el artículo. 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), dispone límites en cuanto a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. Señala este precepto que «las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar los procesos fenecidos mediante sentencias con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso administrativos referentes a un procedimiento sancionador, en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad».

Un principio general de nuestro Derecho, el principio constitucional de la seguridad jurídica (art. 9.3 CE), limita los efectos ex tunc de las declaraciones de nulidad de las normas jurídicas, aunque esa nulidad lo sea de pleno derecho

Otra consecuencia, también derivada del principio de seguridad jurídica, es que la producción de efectos solo se produce cuando la sentencia que declara la nulidad de disposición general es firme.

Entre los actos firmes que subsisten a la declaración de nulidad del reglamento se encuentran tanto los actos favorables como los actos de gravamen y, en principio, la seguridad jurídica los hace a todos inatacables. Como también otro tipo de actuaciones de la Administración, como puede ser la emisión de dictámenes preceptivos.

La única excepción que se establece en estas normas que limitan la eficacia retroactiva de la declaración de la nulidad de una disposición general es cuando se trata del ámbito sancionador, siempre, como es natural, que se trate de un efecto favorable. Esto es, cuando la anulación del precepto reglamentario suponga la exclusión o reducción de sanciones.

Señala el Tribunal Supremo que la solución alcanzada por el Tribunal Superior de Castilla y León de afectar la declaración de nulidad del Decreto 1/2017 regulador del Consejo Regional de Medio Ambiente, a situaciones consolidadas con anterioridad, como son los dictámenes emitidos por dicho Consejo, contraviene los artículos 72 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y CONCLUYE el Tribunal Supremo:

«la declaración de nulidad de una disposición reguladora de la composición de un órgano consultivo no puede incidir en la validez de una disposición general en cuyo procedimiento de elaboración emitió dictamen preceptivo el referido órgano consultivo, siempre que dicha declaración de nulidad haya adquirido firmeza con posterioridad a la emisión de dicho informe«.

Segunda cuestión casacional

El Consejo Regional de Medio Ambiente de Castilla y León no dispuso, para la emisión de su informe, del informe emitido por la Consultora de Recursos Naturales, que figura como Anexo en el expediente y que fue de especial relevancia para la decisión final.

El Tribunal Superior de Castilla y León señala que la insuficiente información dada al Consejo Regional de Medio Ambiente de Castilla y León, contraviene las previsiones de la ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, y también contraviene el principio de transparencia, en la medida en que no se ha puesto a disposición de los miembros del órgano asesor, antes de la reunión en que deben exponer las razones por las que informan en uno u otro sentido la norma que se les remite, los informes científicos que sirven de base al proyecto de decreto.

Y CONCLUYE el Tribunal Supremo que, de acuerdo con los principios de transparencia y/o buena administración, el órgano consultivo ha de disponer de toda la documentación relevante para poder emitir una opinión fundada sobre la corrección o incorrección de la norma que se está elaborando. Así lo exige el art. 133.3 de la Ley 39/2015: «La consulta, audiencia e información públicas reguladas en este artículo deberán realizarse de forma tal que los potenciales destinatarios de la norma y quienes realicen aportaciones sobre ella tengan la posibilidad de emitir su opinión, para lo cual deberán ponerse a su disposición los documentos necesarios, que serán claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia».

La ausencia de esa documentación para que el órgano consultivo emita el correspondiente informe, es un vicio invalidante que conduce a la nulidad del procedimiento, por el cumplimiento defectuoso de los deberes de comunicación y transparencia por parte de la Administración

Consideraciones finales

Ante la anulación de cualquier ordenanza o reglamento, los actos firmes dictados en aplicación de dicha ordenanza o reglamento se mantienen vigentes de acuerdo a lo contemplado en el artículo 73 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Como señala el artículo 73 de la Ley 29/1998, las sentencias firmes que anulen una ordenanza no afectarán «por sí mismas» a actos administrativos firmes que la hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales (con la especialidad que el mismo artículo contempla en materia sancionadora).

Pero ello no es obstáculo para que dichos actos firmes puedan ser objeto de revisión de oficio por ser nulos de pleno derecho, eso sí, con las limitaciones que establece el artículo 110 de la Ley 39/2015 para las revisiones de oficio.

Así lo señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de abril de 2019, ECLI:ES:TS:2019:1079, que dice «Se infiere de su contenido, al emplear la expresión «por sí mismas» que caben otras vías para impugnar aquellos actos firmes nulos de plenos derecho dictados al amparo de reglamentos declarados nulos, como sin duda, es el procedimiento de revisión dispuesto al efecto».

Y también en la sentencia de 13 de abril de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1598, que analiza en interés casacional «si la anulación en virtud de una sentencia firme de una ordenanza fiscal que aprueba una tasa, permite revisar en favor del contribuyente las liquidaciones dictadas al amparo de esa ordenanza, que hayan quedado firmes y consentidas» y dice el Tribunal Supremo que «Anulada la Ordenanza, como se ha indicado y así se desprende de la jurisprudencia sentada al respecto, el contribuyente puede solicitar la devolución de ingresos realizados en aplicación de la misma, aún la firmeza de los actos de liquidación, pero la solicitud debe articularse a través de los cauces que legalmente se establecen al efecto, esto es, «la acción de nulidad radical del art. 217 LGT o, en su caso, la revocación del art. 219 LGT o, en fin, las iniciativas impugnatorias previstas en el ordenamiento jurídico para los actos firmes«.

De esta forma, la posible revisión de oficio de los actos firmes dictados en aplicación de una ordenanza posteriormente anulada, es una posibilidad existente ante la anulación de cualquier ordenanza o reglamento

PD: una situación particular es la de las ordenanzas fiscales municipales.

En este sentido señala el artículo 19.2 del RDL 2/2004:

«Si por resolución judicial firme resultaren anulados o modificados los acuerdos locales o el texto de las ordenanzas fiscales, la entidad local vendrá obligada a adecuar a los términos de la sentencia todas las actuaciones que lleve a cabo con posterioridad a la fecha en que aquélla le sea notificada. Salvo que expresamente lo prohibiera la sentencia, se mantendrán los actos firmes o consentidos dictados al amparo de la ordenanza que posteriormente resulte anulada o modificada».

Lo comento en la siguiente entrada:

Ante una ordenanza fiscal anulada ¿se anulan los actos firmes o consentidos?