Ante el abuso de la temporalidad ¿Procede la declaración de fijeza?
La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada determinada.
El artículo 2 de la Directiva encomienda a los Estados miembros a poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva a lo más tardar el 10 de julio de 2001.
La cláusula 2 del Acuerdo Marco señala que se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.
La cláusula 5 del Acuerdo Marco se refiere a las medidas destinadas a evitar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada:
- razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;
- la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;
- el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de noviembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4532, señala que «la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias”.
La Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada determinada se aplica tanto a personal laboral como a funcionario interino
Así lo refleja el Tribunal Supremo en la sentencia de 12 de enero de 2023, ECLI: ES:TS:2023:115, «En caso de interinos la cláusula 4 del Acuerdo Marco antes citado exige igualdad de trato en cuanto a las «condiciones de trabajo» respecto del funcionario de carrera o personal estatutario fijo«.
Personal laboral – Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024
Se pronunció el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 22 de febrero de 2024, sobre las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante autos de 22 de diciembre de 2021, 21 de diciembre de 2021 y 3 de febrero de 2022.
Lo comenté en la siguiente entrada:
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ¿De temporal a fijo de forma automática?
De dicha sentencia, saqué las siguientes conclusiones:
1. Debe señalarse que el TJUE no contempla que se deba producir la conversión de una situación temporal abusiva a una situación de fijeza, sino que contempla que esa es una «posibilidad» ante la falta de medidas adecuadas en el derecho nacional para prevenir y, en su caso, sancionar, con arreglo a esta cláusula 5, los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales.
2. El TJUE no constata de manera completa y definitiva que en el derecho nacional no existan actualmente medidas adecuadas para prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales (al menos en los señalados como puntos 3 y 5).
Señala que deben ser los tribunales nacionales competentes los que determinen si existen o no esas medidas adecuadas y efectivas. Bien en el seno del Estado miembro bien en las medidas que de forma particular y concreta haya establecido la correspondiente Administración Pública.
En relación a los procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales el TJUE dice «no parece que pueda evitar la utilización abusiva […] no parece que tal normativa constituya una medida suficientemente efectiva y disuasoria«, una expresión para nada concluyente. Lo mismo ocurre con las posibles exigencias de responsabilidades a las Administraciones Públicas puesto que simplemente señala que no valen cuando «no sean efectivas y disuasorias».
3. La conversión directa de una situación temporal a fija supone contravenir los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, si bien el TJUE destaca la primacía del derecho de la Unión haciendo referencia a la necesidad de modificar, en su caso, la jurisprudencia nacional existente.
Dicha jurisprudencia debe ser la del Tribunal Supremo (artículo 1.6 del CC). Mientras eso no se produzca, entiendo que no puede producirse esa conversión directa de una relación temporal a fija, pues debe tenerse en cuenta que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no es incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional.
4. El Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada resulta aplicable tanto al personal laboral como al funcionario interino si bien esta sentencia del TJUE se limita a analizar el ámbito laboral por lo que debe limitarse a este tipo de relación, sin que resulte extrapolable a una relación administrativa o estatutaria.
Así, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de noviembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4532, señala respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial:
“cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo […] no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración”.
Consecuencias tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, que había planteado la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, rechazó declarar fijos a tres trabajadores públicos vinculados a diferentes administraciones, sentencia de 10 de abril de 2024, que habían recurrido en suplicación en reconocimiento de sus derechos laborales, “nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución”.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, mediante Auto de 15 de abril de 2024, suspende 400 recursos sobre empleo público hasta que el TJUE se pronuncie sobre si España vulnera la ley con los trabajadores temporales, y si, en caso de respuesta afirmativa, eso supone que los trabajadores afectados puedan pasar a fijos con todos sus efectos, respecto de las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, por Autos de fecha 6 de junio de 2023.
El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, anuncia el 7 de marzo de 2024 que planteará una cuestión prejudicial sobre el modo de aplicar la STJUE de 22 de febrero de 2024. En especial, para resolver las dudas acerca del modo en que compatibilizar la doctrina acuñada por la citada sentencia con las normas relativas al acceso al empleo público (incluyendo a los nacionales de los Estados miembros) así como con las reglas del ordenamiento jurídico nacional que garantizan el derecho de acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Por último, señalar que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, después de anunciar el planteamiento de la cuestión prejudicial, y en un proceso en el que analizaba que los indefinidos no fijos no tienen derecho a participar en concursos de traslados, dice en la sentencia de 29 de abril de 2024, ECLI:ES:TS:2024:2361:
«de la reciente STJUE de 22 de febrero de 2024 (asuntos acumulados C-59/22, C-110-/22 y C-159-22) no se deriva, en ningún caso, la necesidad de la conversión judicial automática de los trabajadores indefinidos no fijos en fijos, que como ya se ha visto es algo incompatible con el sistema español de autoorganización de su propia administración pública -que se basa en los principios de igualdad, capacidad y mérito en el acceso a la función pública- y que se aplica tanto a los funcionarios públicos como a los contratados laboralmente».
Relación funcionarial – Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de junio de 2024
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dicta sentencia el 13 de junio de 2024, ECLI:EU:C:2024:496, sobre las peticiones de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 17 de Barcelona, mediante autos de 12 de mayo de 2022 y de 6 de mayo de 2022.
Se acumulan ambos asuntos, C‑331/22 y C‑332/22, procedentes de la Dirección General de la Función Pública y del Departamento de Justicia, de la Generalidad de Cataluña.
Una de las funcionarias afectadas fue nombrada funcionaria interina, encadenando diversos nombramientos, el último el 5 de agosto de 2015 (Asunto C‑331/22).
Es interesante que el TJUE señala que su nombramiento se produce tras un proceso selectivo que se desarrolló respetando los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados en el artículo 103, apartado 3, de la Constitución.
La otra funcionaria lleva también acumulando nombramientos interinos desde hace más de treinta y siete años, estando en el último nombramiento desde hace más de nueve años (asunto C‑332/22).
Señala el TJUE que realizaba funciones idénticas a las de los funcionarios de carrera en una situación comparable y que, por tanto, han atendido necesidades que no son provisionales, urgentes y excepcionales, sino ordinarias, estables y permanentes.
Razonamientos del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea
La cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco impone a los Estados miembros, a efectos de prevenir los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes.
Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, punto 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes.
Hace el TJUE una importante precisión: esta cláusula sólo se aplica en el supuesto de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, de modo que un contrato que sea el primer o único contrato de trabajo de duración determinada no está incluido en el ámbito de aplicación de la cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco
El Tribunal de Justicia ha considerado que una medida nacional que prevé la convocatoria, dentro de los plazos establecidos, de procesos selectivos para la cobertura definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por trabajadores temporales es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad, pero cuando no se garantiza que esos procesos se convoquen efectivamente no evita la utilización abusiva.
La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco.
La convocatoria de los procesos de selección previstos en la Ley 20/2021 es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de relaciones de servicio de duración determinada, también están abiertos, en general, a los candidatos que no han sido víctimas de tal abuso, por lo que entiende el Tribunal que no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones ni para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión.
El abono de la compensación prevista en la Ley 20/2021, como consecuencia de que cubra la plaza una persona distinta del empleado que venía ocupándola, no resulta tampoco adecuada, pues tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter legítimo o abusivo de la utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada y tiene un tope máximo por lo que no permite ni la reparación proporcionada y efectiva en las situaciones de abuso que superen una determinada duración en años, ni la reparación adecuada e íntegra de los daños derivados de tales abusos.
La cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros la obligación de convertir en contratos o relaciones laborales por tiempo indefinido los contratos o relaciones laborales de duración determinada, si bien es una de las medidas que permiten prevenir la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
La cláusula 5, punto 1, del Acuerdo Marco no es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un tribunal nacional.
No obstante, es jurisprudencia reiterada que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue.
Ahora bien, hace el TJUE la siguiente importante precisión:
«La obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional»
De todo lo anterior, hace el TJUE las siguientes consideraciones:
- En el supuesto de que el juzgado remitente considere que el ordenamiento jurídico interno de que se trata no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, como los que son objeto de los asuntos principales, la conversión de estos contratos o relaciones en una relación de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida.
- Si, en ese supuesto, el juzgado remitente considera, además, que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo se opone a tal conversión, el juzgado remitente deberá entonces dejar inaplicada dicha jurisprudencia del Tribunal Supremo si esta se basa en una interpretación de las disposiciones de la Constitución incompatible con los objetivos de la Directiva 1999/70 y, en particular, de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
- Tal conversión puede constituir una medida adecuada para sancionar de manera efectiva la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, siempre que no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional.
Pues bien, esta última afirmación, «siempre que no implique una interpretación contra legem del derecho nacional», es probablemente un muro infranqueable a que, ante una situación abusiva de temporalidad, se pueda sancionar con fijeza a la relación de empleo.
El límite a una interpretación contra legem nos remite a la consideración y respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad y del procedimiento legalmente exigible
El TJUE señala, al menos en el Asunto C‑331/22, que el nombramiento de la funcionaria interina «fue fruto de la realización de un proceso selectivo que se desarrolló respetando los principios de mérito, capacidad e igualdad consagrados en el artículo 103, apartado 3, de la Constitución», por lo que veremos como acaba resolviendo el Juzgado que planteó la cuestión prejudicial.
En la gran mayoría de las contrataciones de personal laboral o de nombramientos de funcionarios interinos se ha llevado a cabo un proceso selectivo, y se ha realizado la selección de acuerdo a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
Ahora bien, tanto en relación al proceso como en relación al respeto de los principios citados, generalizando también a la mayoría de los casos, no se ajustan a la exigencias, requisitos y condiciones propias de la contratación de personal laboral fijo o de nombramiento de funcionario de carrera (tipo de proceso selectivo -oposición, concurso-, número de temas exigidos, exámenes a realizar, publicidad del proceso…).
De esta forma, esa falta de ajuste o de coincidencia con los procesos selectivos llevados a cabo para personal laboral fijo o funcionario de carrera es el que impide la aplicación, como sanción del abuso a la temporalidad, de la declaración de fijeza
Si estuviéramos ante un proceso selectivo igual que al exigido para una plaza de carácter fijo, entiendo que podría encajar la declaración de fijeza como sanción al abuso que se hubiera producido.
Así se declara en el caso que enlazo a continuación:
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