La disposición transitoria primera de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, al igual que la misma disposición de las normas precedentes, determina la normativa a aplicar a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley.

Antes de entrar en materia, señalar que las normas en materia de contratación administrativa tienen el carácter de derecho necesario, no resultan disponibles para las partes en virtud de la libertad de pactos y acuerdos, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2022.

La libertad de pactos y acuerdos en la Ley de Contratos del Sector Público

Dicen los apartados 1 y 2 de la disposición transitoria primera:

«1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior«.

El apartado primero de la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público no genera ningún tipo de problema ni debate. No ocurre lo mismo con el apartado segundo, cuya redacción resulta algo confusa

El apartado primero resulta claro, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley se regirán por la normativa anterior.

El apartado segundo, señalando que los contratos que hayan sido adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se regirán también por la normativa anterior, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, da a entender, a sensu contrario, que los contratos que se adjudiquen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley se regirán por dicha Ley, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, con independencia de que el expediente de contratación se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley, es decir, suponiendo una excepción a lo señalado inmediatamente antes en el apartado primero.

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid

Para analizar el apartado segundo de la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público voy a referirme a lo señalado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su informe 2/2020 de 20 de marzo.

La Junta Consultiva señala que, de acuerdo con la disposición transitoria primera, todos los expedientes que se hayan iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley se regirán por la normativa anterior, con independencia de su fecha de adjudicación

De esta forma, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid razona:

  • El apartado 2 únicamente especifica que los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley también se regirán por la normativa anterior, puesto que sus pliegos han sido redactados y aprobados conforme a dicha normativa.
  • Los dos apartados contienen el mismo criterio sobre la aplicación de la nueva norma.
  • Si un expediente se ha iniciado antes de la entrada en vigor de la ley, conforme al criterio que, para ello, se indica en la citada disposición transitoria primera, se regirá por la normativa anterior en todos sus aspectos, con independencia de su fecha de adjudicación, puesto que deberá regirse por lo indicado en los pliegos.

La Junta Consultiva acude también al informe 43/08 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para defender su postura.

Señala que la conclusión de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado coincide con el criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado contempla que los efectos y ejecución del contrato han de regirse por lo dispuesto en los pliegos, lo que conlleva a que el pliego esté redactado y aprobado conforme a la normativa vigente en aquel momento y, por tanto, que la adjudicación del contrato tenga lugar una vez entre en vigor la Ley no tendrá relevancia en cuando a la normativa que resultará aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción.

Voto particular

El voto particular defiende que los contratos que se adjudiquen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público se regirán por dicha Ley, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, con independencia de que el expediente de contratación se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley.

Cita los siguientes pronunciamientos:

  • Informe 43/08 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el que se dice «la ejecución, efectos y extinción del contrato se regirá por la norma vigente en el momento de la adjudicación, aun cuando sea distinta de la anterior».
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 17 de octubre de 2016, recurso 670/2015, que señala: “adjudicado el contrato de autos con posterioridad a dicha entrada en vigor, el mismo se rige en cuanto a sus efectos y cumplimiento por la Ley 30/2007”.
  • Informe 6/2012 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Gobierno de Canarias, que dice “no generando ningún tipo de duda interpretativa la literalidad sensu contrario de la disposición transitoria reproducida, la modificación del contrato adjudicado después de la entrada en vigor de la LCSP estará sujeta a las normas contenidas en dicha ley, concretamente en el artículo 202, de aplicación general a todas las modalidades contractuales”.

Si bien, matiza, habrá de estar primero al contenido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, respetando así los derechos y obligaciones que rigen la contratación y vinculan a las partes.

Por último, señalar la interesante cita al informe 45/2010, de 28 de septiembre Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que dice:

“Es criterio reiteradamente expuesto por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, no deben reproducirse las normas legales para convertirlas en obligaciones contractuales, puesto que la fuerza de obligar de unas y otras tienen origen distinto.

En efecto, las obligaciones, y sus correlativos derechos establecidos por una ley, derivan de ella su obligatoriedad sin que resulte alterada esta circunstancia por el hecho de que se incluyan o no en los pliegos.

En consecuencia, no es admisible que los pliegos recojan tales preceptos para convertirlos en cláusulas del contrato, pero si lo hacen, es evidente que, al no ser el contrato el origen de su fuerza obligatoria ésta sigue las mismas vicisitudes que la ley que las establece, debiendo entenderse que si se modifica la ley, también resultan modificadas las cláusulas del pliego que las hubieses recogido”.

Consideraciones finales

Siguiendo los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe… considero acertada la interpretación que realiza la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid por cuanto, de lo contrario, se harían depender los efectos, cumplimiento y extinción de un contrato a una normativa nueva, no existente y no conocida por el contratista en el momento de licitar y presentar su oferta.

Pero es cierto que, entonces, ¿Qué necesidad había de incluir ese apartado segundo en la disposición transitoria primera de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público?. Como señala la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid y siguiendo su interpretación, no aporta nada y es redundante de lo señalado en el apartado primero.

Seguir la otra interpretación posible, «que los contratos que se adjudiquen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley se regirán por dicha Ley, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, con independencia de que el expediente de contratación se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la Ley», supondría admitir que un contrato se prepara y se licita sin tener una norma cierta en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, lo cual no debería admitirse.

Por último, en relación a la matización que realiza el voto particular respecto de que, pese a que los contratos que se adjudiquen con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público se regirán por dicha Ley, habrá de estar primero al contenido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, que muy probablemente supongan una reproducción de la normativa precedente (práctica que censura la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el informe 45/2010, de 28 de septiembre), me remito, como al principio de esta entrada, a lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de octubre de 2022.