Acto nulo de pleno derecho y acto anulable

Tanto el acto administrativo nulo de pleno derecho como el acto anulable es un acto administrativo inválido en el sentido de que faltan, o se encuentran viciados, algunos de sus elementos.

El acto administrativo nulo de pleno derecho puede ser definido como un acto administrativo que infringe el ordenamiento jurídico, con una entidad que podríamos calificar como “muy grave”, por lo que debe ser eliminado del mundo jurídico.

El acto administrativo anulable puede ser definido como un acto administrativo que infringe el ordenamiento jurídico, pero no con la entidad que se da en el acto nulo de pleno derecho que exige su eliminación, sino con una entidad menor que hace sujetar su eliminación a unos plazos determinados.

El artículo 39.1 de la Ley 39/2015 dice:

“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”.

La presunción de validez y eficacia de todo acto administrativo hace que los efectos de un acto administrativo nulo o de un acto administrativo anulable sean los mismos que los de un acto administrativo válido mientras que aquel no sea expresa y formalmente anulado.

Anulado un acto anulable ¿Qué efectos tiene esa anulación?

Existen pronunciamientos doctrinales y judiciales que afirman que la anulación de un acto administrativo por nulidad de pleno derecho produce efectos ex tunc -desde siempre, como si el acto nulo de pleno derecho nunca hubiera existido- y por anulabilidad los genera ex nunc -a futuro, desde el momento en que el acto es anulado-.

Estos pronunciamientos doctrinales y judiciales, ante la anulación de un acuerdo por un supuesto de anulabilidad, enuncian una suerte de prejuicio dogmático según el cual la eficacia de la anulación se produce siempre y solo a futuro, ex nunc (así lo expresa, como prejuicio dogmático, el Magistrado José Ramón Chaves García en su reseña “Actos nulos y anulables, ¿galgos o podencos?” ).

Actos nulos y anulables, ¿galgos o podencos?

Junto con esos pronunciamientos, coexisten también otros en los cuales, ante un supuesto de anulabilidad, sí se reconocen los efectos de la anulación del acto desde el momento que fue dictado el acto inválido, “saltándose” el dogma de la sola producción de efectos ex nunc.

  • José Antonio Tardío Pato, profesor titular de derecho administrativo, en el trabajo “el mito de los efectos ex nunc de la anulación por anulabilidad” -XII congreso de la asociación española de profesores de derecho administrativo de febrero de 2017– dice:

“los efectos retroactivos de la declaración de anulabilidad, tanto en ámbitos no especialmente predeterminados por la normativa específica aplicable como en sectores más específicos y más prefigurados por la normativa aplicable (como es el caso de la recaudación de las cuotas de la Seguridad Social, de las adjudicaciones de plazas funcionariales anuladas con el reconocimiento del mejor derecho del recurrente y de la anulación por anulabilidad de resoluciones de cese, ya sea por denegación de la ampliación del servicio activo más allá de los 65 años, ya sea por sanciones que conllevaron el cese en el ejercicio de las funciones por tales motivos de invalidez jurídica); campos en los que el criterio reiterado y actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es el de efectos ex tunc”.

  • María Rosario Alonso Ibáñez, Catedrática de Derecho Administrativo, también en el trabajo “régimen general de la invalidez de los actos administrativos y sus efectos” -XII congreso de la asociación española de profesores de derecho administrativo de febrero de 2017-, dice:

“Las consecuencias de la declaración de invalidez, en punto a incidir en la eficacia de los actos con alcance retroactivo, no dependen del tipo de vicio invalidante en que hubiera incurrido el acto; en puridad, serían siempre las mismas: expulsión del acto y, por ende, de su capacidad para modular situaciones y conductas, del orden jurídico, por ser, ambos, antijurídicos […]

con carácter general, la declaración de invalidez, la anulación de un acto, cualquiera que sea el procedimiento seguido para la anulación, debe tener efectos retroactivos (eficacia ex tunc). La eficacia ex nunc no es propia de una declaración de invalidez, cualquiera que sea el vicio invalidante, porque la invalidez, en tanto que situación, no admite gradación”.

  • Tomás Cano Campos, Catedrático de Derecho Administrativo, en el trabajo “el laberinto de la invalidez: algunas pistas para no perderse” señala:

“suele contraponerse la eficacia ex tunc o retroactiva de los pronunciamientos imperativos que declaran la nulidad, frente a los efectos ex nunc de los que “constituyen” la anulabilidad. Pero, como veremos al analizar las consecuencias de la invalidez, se trata de una diferencia que carece de fundamento en el Derecho Administrativo y ni siquiera está presente en la doctrina clásica del Derecho Civil […]

Las consecuencias de la invalidez son, en mi opinión, las mismas en los supuestos de nulidad que en los de anulabilidad. Y ello tanto desde el punto de vista material (qué efectos tiene la declaración autoritativa de invalidez) como temporal (desde qué momento operan o se producen tales efectos o consecuencias) […]

La declaración de invalidez anulando el acto conlleva la obligación de hacer desaparecer los efectos jurídicos producidos por el acto (nulo o anulable) con carácter ex tunc, ab initio y erga omnes […]

Desde el punto de vista temporal, las consecuencias de la invalidez operan a la par en los supuestos de nulidad y en los de anulabilidad.

Algunos autores consideran, sin embargo, que las consecuencias de la nulidad de pleno derecho se producirían desde el momento en que el acto se dictó (ex tunc), mientras que si el acto es sólo anulable dichas consecuencias solo se producirían desde que se aprecia el vicio y para el futuro (ex nunc). Esta diferencia, que algunos autores califican con toda razón de mito, carece de todo fundamento. Ni siquiera está presente en la teoría clásica de la nulidad, sino que, como se ha destacado, procede del error de considerar que los caracteres de la anulabilidad son siempre opuestos a los de la nulidad y, por tanto, de entender que los actos anulables son inicialmente válidos y producen efectos, por lo que su anulación tendría carácter constitutivo y efectos pro futuro

[…] cuando el legislador dispone o el juez determina que tales pronunciamientos producen efectos ex nunc, no es porque el acto haya sido válido hasta el momento de la anulación o porque los efectos de la invalidez no operen desde que se produjo la irregularidad, sino porque la situación creada por el acto inválido se encuentra amparada por determinados principios que se imponen al de legalidad”.

Comparto, con los autores indicados, que el derecho administrativo no recoge ninguna distinción entre los efectos producidos ante la anulación de un acto administrativo, bien sea por incurrir en supuesto de nulidad de pleno derecho o bien sea por un supuesto de anulabilidad

Y no solo no recoge ninguna distinción sino que, mantener que los efectos de la anulación de un acto por anulabilidad son solo y siempre ex nunc, a futuro, sería contravenir lo dispuesto por la norma administrativa de cabecera.

Así, el artículo 39.3 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas señala:

“Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, así como cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas”.

El primer supuesto de retroactividad que contempla dicho artículo es el de los actos que se dictan en sustitución de otros anulados. La Ley 39/2015 no subordina la posibilidad de otorgar efecto retroactivo a ninguna condición, es decir, permite que se confiera ese efecto a cualquier acto administrativo dictado en sustitución de un acto anulado. Ha de entenderse que se refiere tanto a actos anulados administrativa como judicialmente y, lo que es más importante a lo aquí analizado, se refiere a la categoría general de invalidez, comprensiva tanto de supuestos de nulidad de pleno derecho como de anulabilidad.

De hecho, en un primer momento, la controversia versaba sobre la consideración de si comprendía los supuestos de nulidad de pleno derecho, dando por supuesto que incluía expresamente a los supuestos de anulabilidad (José Ramón Parada Vázquez, Derecho administrativo I, Marcial Pons, pág. 241, señala que la jurisprudencia del Tribunal Supremo extiende la exigencia de retroactividad de los actos administrativos, dictados en sustitución de otros, tanto anulables como nulos de pleno derecho; José Ramón Chaves García, Derecho Administrativo mínimo, Amarante, 2020, pág. 482, señala que la jurisprudencia incluyó dentro del ámbito objetivo del precepto la categoría general de la invalidez, omnicomprensiva de la nulidad radical y de la anulabilidad).

Así, ante supuestos de anulación de un acto administrativo, la propia normativa permite a la Administración actuar retroactivamente, dictando un acto en sustitución de otro anulado por incurrir en un vicio de anulabilidad, lo que contraviene, y pone totalmente en cuestión, el criterio de que la anulación de un acto por anulabilidad es solo y siempre ex nunc, a futuro, como parte de la doctrina mantiene.

La principal diferencia entre la anulabilidad y la nulidad de pleno derecho es que aquella permite la confirmación o sanación del defecto que la hubiese causado y que prescribe a los cuatro años, mientras que la nulidad de pleno derecho no es subsanable y es, por definición, imprescriptible

Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no distingue sobre el contenido de la sentencia según verse sobre actos nulos o anulables pues se limita a disponer que “declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido o dispondrá que cese o se modifique la actuación impugnada”. Así, la anulación de un acto tiene lugar, sea el vicio cometido de nulidad o de anulabilidad, sin que la Ley 29/1998 prevea unos efectos u otros según el origen de la invalidez.

En este sentido se pronunció Fernando Garrido Falla, como Magistrado del Tribunal Constitucional, en su voto particular en la sentencia núm. 106/1999, recurso de amparo 561/1995:

“Discrepo asimismo de la fundamentación jurídica que se construye en torno a la diferenciación entre nulidad y anulabilidad […] la Sentencia objeto de mi discrepancia incurre en un apriorismo dogmático al establecer, sin la menor reserva mental, que salvo en los casos de las nulidades absolutas expresamente enumeradas en el art. 62 de la Ley 30/1992 (no modificado por la Ley 4/1999), cualquier anulación solo tiene efectos jurídicos única y exclusivamente para el futuro. ¿Acaso cuando se obtiene la anulación de la adjudicación de un puesto de trabajo en la función pública y se declara el mejor derecho del recurrente no se reconocen a su favor las ventajas administrativas (antigüedad) y económicas (haberes no percibidos) ex tunc, es decir, desde la fecha en que el acto anulado se dictó? Y, sin embargo, aquí no estamos ante un supuesto de nulidad absoluta. Convengamos, pues, en que la «taxativa» enumeración de actos nulos de pleno Derecho que se contiene en el ya citado art. 62 de la Ley 30/1992 —y que constituye ciertamente un singular avance de nuestro Ordenamiento positivo, dentro del Derecho comparado— predica para dichos actos y porque así lo quiere deliberadamente la Ley dada la gravedad de la infracción jurídica que comportan, el doble efecto de que 1) para ellos no corren los plazos ordinariamente establecidos para recurrir (plazos que indefectiblemente corren para los actos simplemente anulables) y 2) su carencia de efectos jurídicos antes de ser anulados es radical; de donde su carácter retroactivo ex tunc. Pero, no deduzcamos de aquí erróneamente, ni la ausencia de otros supuestos de nulidad radical (valga por todos el ejemplo del art. 60 de la Ley General Presupuestaria), ni la posibilidad de que una simple anulación pueda tener efectos ex tunc: ¿Cómo reclamaríamos a la Hacienda Pública, por ejemplo, cuotas tributarias indebidamente abonadas, como consecuencia de una liquidación declarada ilegal en vía contencioso-administrativa? Y ¿cómo podría, viceversa, la Hacienda Pública reclamar cantidades indebidamente percibidas por un particular en supuestos de simple anulabilidad? En estos casos, como un importante sector doctrinal ha puesto de manifiesto, resulta necesario ponderar la conexión con el «orden público», procesal o sustantivo, que la declaración de nulidad encierra. Dicho de otra forma, la enumeración del art. 62 nos proporciona simplemente la certeza de que, desde el punto de vista de nuestro Derecho positivo, los actos administrativos que incurren en los vicios allí señalados son nulos de pleno Derecho en el doble sentido de que los plazos para impugnarlos están en principio abiertos y que su anulación lo es a radice, pues los efectos de tal anulación se retrotraen al momento en que el acto fue dictado. En relación con los actos no enumerados en el tan repetido precepto, el tratamiento de sus efectos jurídicos deberá ponderarse en función de la gravedad de la infracción y del carácter inherente de tales efectos con la naturaleza del acto. Es fácil comprender la relevancia constitucional que estas precisiones tienen, a mi juicio, respecto de la decisión adoptada por la Sentencia de la que discrepo”.

La distinción de los efectos entre la anulabilidad y la nulidad tampoco está en nuestro derecho civil pues “los efectos de la anulabilidad son sustancialmente los mismos que las consecuencias de la nulidad analizadas en general: la restitución conforme al artículo 1.303 y normas complementarias […] La fundamental coincidencia de efectos entre nulidad y anulabilidad, la restitución entre los contratantes (con la particularidad del art. 1304), es consecuencia del hecho de que la anulación del contrato (y, por tanto, la sentencia judicial que la establece) tiene carácter retroactivo” (Carlos Lasarte Álvarez, Contratos. Principios de derecho civil III, Marcial Pons, pág. 138).

José Antonio Tardío Pato, profesor titular de derecho administrativo, realiza un estudio del derecho comparado en el trabajo “los efectos temporales de la anulación por anulabilidad en Italia, Francia y Alemania (confluencias con el derecho español)” en la que concluye que la regla general de los efectos de la anulabilidad en esos países, Italia, Francia y Alemania, es la de los efectos ex tunc, sin perjuicio de que, la aplicación de principios generales del derecho, puedan modular esos efectos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2020

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 2 de julio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2059, dice:

“La recurrente parte del principio de que lo que es nulo no produce efecto jurídico alguno y que, en consecuencia, en los casos de nulidad la declaración de ésta produce efectos jurídicos con carácter retroactivo, «ex nunc», mientras que ello no ocurre en los casos de mera anulación los efectos se producen «ex tunc», esto es a partir del momento en que se acuerda la anulación, sin carácter retroactivo. […]

Pues bien, esta distinción en la producción de los efectos jurídicos entre la declaración de nulidad y la anulación, que tiene sus raíces en el derecho romano y en el derecho civil (donde tampoco rige absolutamente, basta una lectura de los efectos de la nulidad de los contratos prevista en los artículos 1300 a 1314), en el campo del derecho administrativo no tiene cobertura legal, aunque haya sido acogida por gran parte de la doctrina. Los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y de la mera anulación, vendrán determinados por lo que en cada momento disponga la ley. Y de momento no existe ninguna norma que disponga que la declaración de nulidad suponga siempre la aplicación retroactiva de sus efectos. […]

De todo ello se desprende que los efectos jurídicos de la sentencia estimatoria, sea de un acto administrativo o de una disposición, sea por motivo de anulación o de nulidad, son o pueden ser los mismos, de hecho el artículo 70.2 dispone que » La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder», y el artículo 71 dispone que cuando la sentencia sea estimatoria » a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido», esto es sin distinguir si el acto o la disposición es nula o anulable”.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en la sentencia de 14 de octubre de 2020, ECLI:ES:TSJCV:2020:6270, señala:

“en el Derecho administrativo, tal y como recientemente ha reconocido nuestro Alto tribunal, aunque nos encontremos ante defectos distintos, los efectos son los mismos.

En efecto, la sentencia 913/2020 del Tribunal Supremo, de 2 de julio de 2020 (rec. núm. 51/2018) que establecido al respecto: […]

Sobre esta cuestión, resulta clarividente la aportación de J.R. Chaves (Derecho Administrativo mínimo, Edit. Amarante, 2020) en la que razona que: «La división dogmática chirría en la práctica (…) Tanto los actos nulos como los anulables, como consecuencia de la presunción de validez, van produciendo efectos. Lo que sucede es que el acto anulable tendrá una especie de «período crítico» que son los plazos de impugnación en vía administrativa o jurisdiccional, de manera que una vez transcurridos sin plantearse recursos, el acto queda inmune a impugnaciones. En cambio, el acto nulo de pleno derecho contará siempre con la espada de Damocles de la revisión de oficio («en cualquier momento, art. 106.1 LPAC).»

Ambas posturas son acogidas por la Sala: primero, porque no existe norma legal dé cobertura a los efectos distintos entre la nulidad y la anulabilidad”.

Consideraciones finales

Considero que los efectos de la anulación de un acto administrativo no vienen predispuestos por la causa de su anulación, nulidad de pleno derecho o anulabilidad, sino que dependerá de cada caso concreto de acuerdo a lo que el órgano jurisdiccional determine o de lo que en cada momento disponga la Ley. 

De esta forma, bien mediante su declaración en sentencia, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o bien mediante la aplicación de lo que en cada momento disponga la Ley tras la anulación de un acto administrativo, se determinarán los concretos efectos de la anulación, bien por nulidad de pleno derecho bien por anulabilidad.