El artículo 133 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público regula la confidencialidad de las ofertas presentadas por los licitadores de la siguiente forma:

“1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y de las disposiciones contenidas en la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta. El carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores.

El deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles.

El deber de confidencialidad tampoco podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor que, en todo caso, deberá ser definido y limitado en el tiempo”.

En el marco del recurso especial, se establece que el acceso al expediente se realizará sin perjuicio de los límites de confidencialidad (artículo 52) y que en la resolución del recurso se garantizará la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación (artículo 56.5).

A lo largo del desarrollo del proceso de licitación contempla la Ley la necesidad de guardar la debida confidencialidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 133.

Voy a comentar una serie de informes y resoluciones de Tribunales Administrativos Contractuales que analizan que parte de la oferta puede ser considerada esencial y qué papel juega el órgano de contratación

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado de 26 de febrero de 2010

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en su informe 46/09 de 26 de febrero de 2010, titulado “Confidencialidad de la documentación aportada por los licitadores”, se refiere a la adecuada interpretación del artículo 124.1 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 (actual 133.1 de la LCSP).

Dice la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que el precepto hay que interpretarlo de forma matizada, de acuerdo a las siguientes consideraciones:

1º) La adjudicación del contrato está sujeta en todo caso a los principios de publicidad y transparencia que se manifiestan no solo en la exigencia de dar a conocer a través los medios especificados en la Ley las licitaciones convocadas, sino sobre todo en la publicación de las adjudicaciones y en la notificación a los licitadores de los motivos que han llevado a preferir una oferta y descartar las restantes.

2º) El conocimiento de las características de la oferta puede ser imprescindible a efectos de que los licitadores que no hubieran resultado adjudicatarios puedan ejercer su derecho a interponer recurso.

3º) Finalmente, la confidencialidad sólo procede cuando el empresario, al formular la oferta, haya expresado qué extremos de ésta están afectos a la exigencia de confidencialidad.

Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León de 15 de diciembre de 2022

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, en la resolución 193/2022 de 15 de diciembre, analiza el recurso de una licitadora contra la negación a acceder a la totalidad del expediente de contratación para conocer los datos necesarios para interponer un recurso debidamente fundamentado frente a la adjudicación.

Dice el Tribunal que la primera cuestión que debe analizarse es de carácter procedimental, esto es, la pretensión de un eventual acceso al expediente, ya que se esgrime por la recurrente que el órgano de contratación no dio satisfacción a su derecho de acceso al expediente; en concreto, no permitió acceder a las ofertas del resto de licitadores, que las declararon confidenciales casi en su totalidad, ni tampoco al informe completo de valoración de la oferta técnica (sobre B), ya que solo se ha publicado la puntuación numérica otorgada a cada oferta, sin motivación alguna que la justifique, y únicamente se ha permitido acceder a la valoración completa de la propia oferta.

Este Tribunal ha venido manteniendo que es el órgano de contratación quien debe analizar y resolver motivadamente qué partes de la documentación de los licitadores son realmente confidenciales; criterio que también mantiene el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (por todas, la Resolución 1367/2022, de 3 de noviembre), al declarar que “La declaración de confidencialidad no vincula al órgano de contratación, que ante una solicitud de acceso debe examinar las proposiciones y determinar si ciertas partes de las mismas, aunque en su caso estén incluidas en la declaración de confidencialidad formulada por un licitador, verdaderamente pueden ser divulgadas sin afectar a secretos técnicos o comerciales de las empresas”. Y ello porque, de no hacerlo así, se vulneraría el derecho de acceso a información suficiente para interponer un recurso especial debidamente fundado, limitando el derecho de defensa del licitador y causándole indefensión.

Los órganos encargados de la resolución de los recursos especiales en materia de contratación vienen señalando, como criterios generales, que no es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal previamente al recurso (Resolución 68/2016, de 24 de octubre, de este Tribunal) y que tal declaración debe ser sobre aspectos concretos, no sobre la totalidad de una proposición (por todas, la Resolución 15/2016, de 3 de marzo, de este Tribunal, la Resolución 183/2015 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía y el Acuerdo 39/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón); la oferta económica (la apertura es pública). Tampoco son confidenciales los certificados de cumplimiento de obligaciones tributarias y de Seguridad Social y, en general, los informes que ya consten en registros de acceso público (Resolución 710/2016 del Tribunal Central de Recursos Contractuales).

Por el contrario, los tribunales de recursos contractuales han declarado que son confidenciales, como regla general, las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a los intereses legítimos y a la competencia desleal (Acuerdo 10/2015 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón), el listado de clientes de los servicios prestados a particulares, los listados de trabajadores, la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales (Sentencia de 21 de septiembre de 2016, del Tribunal General de la Unión Europea, Asunto Secolux, T-363-14 y, entre otros, el Acuerdo 81/2005 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, salvo que haya disociación de datos, o la Resolución 196/2016 del Tribunal Central de Recursos Contractuales), salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral.

Información sobre la subrogación de trabajadores

Dice el Tribunal que en este caso el órgano de contratación no ha motivado su decisión más allá de la invocación de un genérico principio de confidencialidad, y ante la falta de justificación razonada de tal condición, considera que se ha vulnerado el derecho de defensa de la recurrente, estimando el recurso

Debe recordarse que este Tribunal constituye una instancia de carácter revisor, que no elimina la competencia del órgano de contratación para analizar la documentación presentada por las empresas a las que se refiere la pretensión de acceso y, a la vista de las alegaciones y justificaciones que efectúe el adjudicatario, determinar la parte de su oferta y del informe técnico de valoración que es verdaderamente confidencial. La motivación debería fundamentar el que no se autorice el examen de determinada documentación y garantizar la salvaguarda de los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de las ofertas, pero sin vaciar de contenido el derecho a la defensa del recurrente.

(PD: los tribunales administrativos de recursos contractuales no tienen jurisdicción plena sino revisora, a diferencia de la jurisdicción contencioso administrativa)

El carácter pleno de la jurisdicción contencioso administrativa

Señala el Tribunal que procede la retroacción del procedimiento al momento de notificación de la resolución de adjudicación para que el órgano de contratación, vistas las justificaciones aportadas por los licitadores o las que considere oportuno requerir a estos, determine qué documentos de las ofertas considera confidenciales por contener secretos técnicos o comerciales en el sentido referido en esta resolución, debiendo el órgano de contratación resolver motivadamente sobre la petición y dar acceso a aquella documentación y al informe técnico de valoración que no tenga carácter confidencial, otorgándole tras ello un nuevo plazo para la formulación del recurso.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 13 de abril de 2023

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución 437/2023 de 13 de abril de 2023, contra la denegación del informe justificativo presentado por un licitador al haber incurrido en baja temeraria por haber sido declarado confidencial por este.

Consta en el expediente diligencia en la que se informa haberle dado vista del mismo, salvo aquello que el propio licitador (adjudicatario) ha declarado secreto, principalmente todo lo referente a cuestiones de solvencia técnica.

Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el derecho reconocido en este precepto (52 LCSP) y cuáles son sus límites trayendo a colación un supuesto muy similar como es el examinado en la resolución 243/2023, en el que se confiere acceso solo a parte de la documentación y en el que el tribunal declara que: “el acceso al expediente goza de un carácter instrumental y ha de estar al servicio de la defensa de la recurrente cuando en realidad la negativa a su acceso le haya generado indefensión y, por ende, un quebranto de su derecho de defensa; cuestión ésta que no se aprecia en el presente caso, pues del conocimiento puntual de la oferta de la adjudicataria hace gala la extensa y la motivada fundamentación del presente recurso”.

Dice el Tribunal que en el presente caso el recurrente analiza con toda profundidad los argumentos del informe técnico del órgano de contratación de 7 de diciembre de 2022, en el que en definitiva se pone de manifiesto que, a su juicio, la oferta es viable conforme a la propia justificación presentada por el adjudicatario, respondiendo una a una, las argumentaciones técnicas plasmadas en aquel. En definitiva, el informe técnico se refiere y transcribe el informe justificativo de la viabilidad de la oferta que presenta el adjudicatario, analizando y destacando los aspectos que, a su juicio, permiten obtener la convicción de esa viabilidad, por lo que difícilmente la falta de acceso a la información declarada confidencial puede causar indefensión al recurrente, por lo que desestima el recurso.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 4 de mayo de 2023

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución 565/2023 de 4 de mayo de 2023, impugna la denegación de acceso al expediente de contratación.

Analiza, en primer lugar el Tribunal, si es susceptible de recurso especial la denegación de acceso al expediente como un acto de trámite cualificado.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 9 de septiembre de 2021 (asunto C-927/19) declaró que:

“la decisión de un poder adjudicador por la que se deniega a un operador económico la comunicación de la información considerada confidencial que figura en el expediente de candidatura o en la oferta de otro operador económico constituye un acto que puede ser objeto de recurso”.

El TACRC ya había admitido la posibilidad de recurrir contra el acto denegatorio del acceso al expediente, en la medida que dicho acto de trámite denegatorio producía indefensión al recurrente, al no contar con la información mínima suficiente para poder articular y fundamentar debidamente un recurso especial.

En consecuencia, la denegación de acceso a la solicitud de acceso al expediente por parte de un poder adjudicador es un acto autónomo susceptible de ser impugnado mediante la vía del recurso especial en materia de contratación, teniendo encaje, por tanto, en el citado precepto

Los requisitos del ejercicio del derecho a la declaración de la confidencialidad de parte de la oferta del licitador, en los siguientes términos:

a) El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.

b) El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada (Resolución nº 732/2016).

c) La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros (Resolución nº 393/2016).

d) En todo caso, el derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso (Resolución nº 741/2018).

De acuerdo con el artículo 133 de la LCSP, los intereses en conflicto se producen entre el derecho de los licitadores a la confidencialidad de los documentos de su oferta que pudieran contener secretos profesionales o comerciales y cualquier otra información cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, por una parte, y, por otra, el derecho de acceso al expediente del competidor excluido como garantía del derecho a recurrir.

En el caso analizado, el recurrente considera que los documentos designados como confidenciales por DIPLESA, al constituir cuantitativamente el 85% de su memoria técnica, adolecen de generalidad y, por tanto, no puede acordarse la confidencialidad de los mismos.

Dice el Tribunal que si es verdad que efectivamente la mayor parte de la memoria técnica ha sido declarada confidencial, hemos de considerar, a la luz de la doctrina expuesta, que el acceso al expediente tiene carácter instrumental, y por ello, el órgano de contratación, al declarar la confidencialidad de los documentos solicitados por DIPLESA, ha actuado conforme a derecho, aun afectando al 85% del contenido de la memoria toda vez que, por un lado, la mercantil ha justificado debidamente las razones que amparan que las características técnicas de los elementos del suministro son elementos que le reportan ventaja competitiva.

Adicionalmente, el órgano de contratación dictó resolución de 3 de marzo que destaca que:

“Efectuado trámite de audiencia a la mercantil afectada, MP DICLESA, ésta se ratifica en considerar confidenciales la memoria técnica (índice numérico fichas según orden PPT más archivo certificados y ensayos) y archivos Fichas Técnicas de la página 1 a la 99 y página 100 a 174, advirtiendo que dicho acceso produciría un detrimento de su competitividad, toda vez que los tipos de artículos, sus características técnicas y demás documentación requerida en cuanto a las certificaciones del cumplimiento de diversas normativas, todo ello recogido en los pliegos que rigen para esta Licitación, se capaz de presentar una oferta económica verdaderamente competitiva”.

Y de otro, y de especial importancia, porque a EQUONE le resulta indiferente a los efectos de recurrir, el contenido de los documentos declarados confidenciales, teniendo en cuenta que los informes técnicos que obran en el expediente exteriorizan las razones por las que el suministro ofrecido por ambas mercantiles se ha considerado apto, y que EQUONE no ha manifestado motivo alguno de impugnación relacionado con este extremo. En efecto, como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, el informe técnico aprecia que ambas mercantiles cumplen con los requisitos técnicos, y la recurrente nada invoca en su recurso frente a este particular.

El Tribunal no aprecia razones vinculadas al pleno ejercicio del derecho a recurrir por EQUONE la posterior adjudicación del contrato, vinculadas a los documentos a los que pretende acceder y cuyo conocimiento le ha sido denegado

De manera que DIPLESA ha identificado los elementos de su oferta que considera confidenciales, ha justificado las razones por las que así lo considera, el órgano administrativo ha dictado resolución motivada y EQUONE no ha esgrimido ninguna razón por la que el acceso a la memoria de DIPLESA, en la parte que ha sido declarada confidencial, le impida impugnar la resolución de adjudicación del contrato, más allá de la mera formalidad genéricamente invocada.

Además, se recurre que el reconocimiento de la confidencialidad por parte del órgano de contratación se lleva a cabo, una vez finalizado el expediente y adjudicado el contrato, lo cual conlleva la nulidad del expediente.

Dice el Tribunal que el hecho de que la justificación sobre el pronunciamiento sobre la confidencialidad del expediente, realizado previamente junto con la presentación de la proposición, se haya producido con ocasión de la solicitud de acceso al mismo por parte de EQUONE no ha generado indefensión al recurrente, pues en todo momento ha conocido, por comunicación expresa y motivada del órgano de contratación, la parte del expediente a la que no tenía acceso y las razones de la denegación, sin que por no haberse realizado con anterioridad se haya ocasionado indefensión o efecto perjudicial alguno al recurrente.

Consideraciones finales

El contratista tiene derecho a declarar parte de su oferta, no puede afectar a toda la oferta, como confidencial. Esa declaración de confidencialidad debe estar justificada suficientemente por el contratista.

No es confidencial lo que el licitador no haya designado como tal y la declaración debe ser sobre aspectos concretos, no sobre la totalidad de una proposición.

Son confidenciales, como regla general, las informaciones no accesibles al público y los datos empresariales que afecten a los intereses legítimos y a la competencia desleal, el listado de clientes de los servicios prestados a particulares, los listados de trabajadores, la titulación académica y experiencia profesional protegida por la normativa de protección de datos personales, salvo que sea necesario en el supuesto de subrogación laboral.

Al órgano de contratación le corresponde analizar y resolver motivadamente qué partes de la documentación de los licitadores son realmente confidenciales, de los señalados por el propio contratista, pues la declaración de confidencialidad del contratista no vincula al órgano de contratación.

Por último, quiero hacer referencia a dos interesantes resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

La resolución 58/2018 dice:

«En primer lugar, este Tribunal ha venido señalando que el carácter confidencial no puede reputarse de cualquier documentación que así sea considerada por el licitador, sino que, en primer lugar, debe ser verdaderamente confidencial, en el sentido de venir referida a secretos técnicos o comerciales. En relación con la definición de secreto técnico o comercial, en la resolución nº 196/2016, se estableció que se consideran secretos técnicos o comerciales el “conjunto de conocimientos que no son de dominio público y que resultan necesarios para la fabricación o comercialización de productos, la prestación de servicios, y la organización administrativa o financiera de una unidad o dependencia empresarial, y que por ello procura a quien dispone de ellos de una ventaja competitiva en el mercado que se esfuerza en conservar en secreto, evitando su divulgación”.

Resolución 951/2024 de 24 de julio de 2024, en relación a si cabe recurso especial contra la declaración de no confidencialidad de la oferta técnica:

“La declaración de confidencialidad y restricción de acceso a la documentación obrante en el expediente de licitación es un acto susceptible de recurso, siempre y cuando el recurrente haga valer el perjuicio irreparable o la indefensión que dicho acceso o la falta del mismo, respectivamente, le provoca”.