El artículo 100.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, relativo al presupuesto base de licitación, dice:

“En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia”.

El artículo 101.2, referido al valor estimado, dice:

“En el cálculo del valor estimado deberán tenerse en cuenta, como mínimo, además de los costes derivados de la aplicación de las normativas laborales vigentes, otros costes que se deriven de la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.
[…]
En los contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación”.

El artículo 102, relativo al precio del contrato, señala:

“1. Los contratos del sector público tendrán siempre un precio cierto, que se abonará al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y de acuerdo con lo pactado. En el precio se entenderá incluido el importe a abonar en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, que en todo caso se indicará como partida independiente. […]
3. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
En aquellos servicios en los que el coste económico principal sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales, nacionales, Autonómicos y provinciales aplicables en el lugar de prestación de los servicios”.

El artículo 122.2 dice que los pliegos de cláusulas administrativas recogerán:

«la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación«.

El artículo 202.3, relativo a las condiciones especiales de ejecución, dice:

«Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: […] y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables«.

Por último, en este repaso al articulado, el artículo 149.4.5, relativo a las ofertas anormales, dice:

«los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201″.

En esta entrada me quiero referir al convenio colectivo a tener en cuenta para la determinación de los costes salariales implicados en la ejecución del contrato y la influencia que sobre ello tiene la posible subrogación de los trabajadores

Desglose de los costes salariales en el presupuesto base de licitación

En primer lugar, debe señalarse que no en todos los contratos es necesario desglosar, en el presupuesto base de licitación, los costes salariales.

Lo analizo en la siguiente entrada:

Presupuesto base de licitación ¿Es obligatorio desglosar los costes salariales?

Siempre van a existir costes salariales asociados a la ejecución del contrato, pero no siempre existe la obligación de que consten desglosados, de acuerdo al convenio de aplicación.

La exigencia legal a que el presupuesto base de licitación contenga un desglose de los costes salariales sólo se aplica a los contratos de servicios (por remisión del artículo 102.3 de la LCSP)

Pero no a todos, sino sólo a aquellos en los que concurra:

  • Que el coste económico principal sean los costes laborales (por remisión del artículo 102.3 de la LCSP), pero no en los demás contratos de servicios en que no concurra esa especificación.
  • Que los costes laborales sean los de los trabajadores empleados en la ejecución del contrato. Excluye aquellos contratos en que la prestación se realiza para el público en general, de forma que el uso por la Administración contratante es uno más de muchos y el coste por ello es una tarifa, precio unitario o comisión, en el que no forman parte del precio los costes salarios de los trabajadores que en general se emplean para ejecutar el contrato.
  • Que los costes salariales formen parte del precio del contrato. No es que los costes salariales contribuyan a determinar el precio, sino que sean precio e integren parte del precio total, como cuando el precio se define por unidades de tiempo y trabajo, como suele ocurrir en el caso de los servicios de seguridad y vigilancia, limpieza y otros semejantes.

Convenio colectivo como fuente de la relación laboral

El artículo 3.1.b del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores contempla los convenios colectivos como fuentes de la relación laboral.

Relación laboral de la que la Administración no es parte, sino  que es una relación contratista – trabajadores, con los que la Administración no mantiene ningún tipo de relación

La relación laboral que regulan dichos convenios afectan a trabajadores con los que el Ayuntamiento no mantiene ningún tipo de relación, ni laboral ni contractual, manteniendo el Ayuntamiento relación contractual únicamente con el empleador de esa relación laboral.

El convenio colectivo a aplicar no es elegible por la Administración. De esta forma, una cuestión es el convenio colectivo que la Administración toma de referencia para calcular los costes económicos estimados del contrato y otra cosa es el convenio que pueda resultar aplicable en la ejecución del contrato.

De esta manera la Administración, por medio de los pliegos, no puede determinar el convenio colectivo aplicable

¿Pueden ser los pliegos de contratación fuente de la relación laboral?

Pero una cosa es que el pliego no pueda determinar el convenio colectivo aplicable a las relaciones laborales a aplicar por el contratista y otra cuestión es que el pliego no deba tener en cuenta un convenio, el que el órgano de contratación entienda que puede resultar de aplicación, para calcular y desglosar, cuando así venga obligado, los costes salariales estimados en la ejecución del contrato.

A efectos de determinación del convenio colectivo aplicable, resultan interesantes los razonamientos realizados por la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, que se puede consultar aquí.

Expediente 29/19 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente 29/19, concluye:

«En los contratos en los que el coste de la mano de obra constituye un elemento esencial y en el que no existe cláusula de revisión de precios, la verificación de que los costes laborales y medioambientales previstos en las ofertas permiten cumplir con lo dispuesto en los convenios colectivos y la normativa social y medioambiental de aplicación debe efectuarse teniendo en cuenta el plazo total de vida del contrato, incluidas sus posibles prórrogas.

Para efectuar el cálculo se tendrá en cuenta lo dispuesto en el propio convenio colectivo y, en su defecto, en otras normas vigentes o cualesquiera instrumentos que tengan fuerza vinculante derivados de la negociación colectiva laboral que permitan determinar que la oferta permite una ejecución adecuada de las prestaciones objeto del contrato«.

Expediente 35/19 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, expediente 35/19, analiza diversas cuestiones relacionadas con la subrogación de los trabajadores de contratos públicos anteriores.

Respecto de la información a suministrar por el contratista, artículo 130 de la LCSP, debe incluir, los salarios brutos según las categorías laborales de los trabajadores afectados por la subrogación, los porcentajes de absentismo quedan excluidos del deber de información, y debe proporcionarse información sobre la existencia de reclamaciones laborales o salariales en vía administrativa o judicial y la cuantificación de las pretensiones y su importe.

Respecto de estas reclamaciones, distingue la Junta Consultiva, que si no existe sucesión de empresas, por no ser de aplicación el artículo 44 ET, se aplicará el artículo 130.6 de la LCSP conforme al cual, es obligación del contratista sin que dicha obligación corresponda al adjudicatario del
nuevo contrato, y si existe sucesión de empresas existirá una responsabilidad solidaria entre los dos contratistas (cedente y el cesionario) en cuanto a las obligaciones pendientes de pago.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 19 de diciembre de 2019

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, mediante resolución de 19 de diciembre de 2019, resolución 1464/2019, analiza la exclusión de un oferta por incurrir en oferta temeraria.

La justificación de la oferta aportada por la recurrente consistía en que resultaba de aplicación un convenio colectivo propio, por lo que la cuestión objeto del presente recurso se reduce a determinar si el respeto de las condiciones salariales de los trabajadores que exige la LCSP se satisface mediante el cumplimiento de las condiciones salariales previstas en un convenio de empresa o, necesariamente, viene referido al convenio sectorial de aplicación.

El artículo 149.4, penúltimo párrafo, se refiere al incumplimiento de lo dispuesto en convenios colectivos sectoriales vigentes, “en aplicación de lo dispuesto en el artículo 201”.

Sin embargo, el artículo 201 de la LCSP no se refiere a convenios colectivos sectoriales, sino que lo que hace es garantizar que el contratista, en la ejecución del contrato, ha de cumplir con las obligaciones establecidas en los “convenios colectivos” (el que resulte de aplicación).

Señala el Tribunal que, si bien resulta adecuado que, para calcular el precio, el órgano de contratación considere como costes salariales los establecidos en el convenio colectivo sectorial que resulte de aplicación, por ser el referente ordinario en el sector (y así se recoge en el artículo 101 de la LCSP), la obligación que se impone al adjudicatario del contrato ha de ser la de cumplir con las obligaciones salariales que deriven del convenio colectivo que resulte de aplicación.

El artículo 122.2 de la LCSP dispone:

“2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán (…) la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; (…).”

Dice el Tribunal Supremo que una interpretación literal de este precepto conduciría a que, en el caso de que el adjudicatario del contrato se rigiera por un convenio distinto del convenio sectorial, la celebración de un contrato del sector público supondría una alteración de las condiciones salariales de los trabajadores, dando lugar a una inaplicación parcial (sólo respecto de los trabajadores afectos a la ejecución del contrato) y temporal (sólo durante la ejecución del contrato) del convenio colectivo que resulta de aplicación. Ésta es una situación que no resulta compatible con nuestro derecho laboral y que castiga injustificadamente a entidades del sector público (ya que deben soportar unos costes salariales de sus contratistas superiores a los que soportará cualquier otro contratante).

La interpretación conjunta de estos preceptos conduce a que la obligación que haya de figurar en los pliegos sea la de respetar las obligaciones salariales que resulten del convenio colectivo que se encuentre en vigor. Normalmente será el convenio colectivo sectorial, pero en los casos en que resulte de aplicación un convenio colectivo distinto, habrá que estar a las obligaciones salariales establecidas en éste.

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid de 18 de febrero de 2021

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid emite el informe de 1/2021 sobre la determinación del presupuesto de licitación cuando el adjudicatario del contrato debe subrogarse en determinadas relaciones laborales.

Dice la Junta que el convenio colectivo que se ha de utilizar para obtener el coste salarial a tener en cuenta en el presupuesto de licitación en un determinado contrato, con carácter general ha de ser el convenio sectorial aplicable en el lugar de prestación de los servicios y no el convenio de empresa.

Hace referencia a una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, 1128/2003, que dice:

“el convenio de empresa vincula a la empresa que lo suscribió y a sus trabajadores, por lo que no puede extenderse o trasladarse a la nueva adjudicataria a través del pliego de cláusulas administrativas, además de que ello entrañaría que la Administración se vería obligada a asumir el precio de las condiciones pactadas entre la anterior adjudicataria y sus trabajadores, lo que conculcaría el contenido del artículo 14.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su último inciso (actual 100.2 de la LCSP), en cuanto establece que el órgano de contratación cuidará de que el precio de los contratos sea el adecuado al mercado”.

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP) en la Resolución 189/2020 dice:

“Como ha mantenido este Tribunal en anteriores ocasiones, el órgano de contratación debe cumplir con lo estipulado en los artículos 100, 101, 102 y 130 de la LCSP, al fijar el importe de licitación de un contrato, pero no está obligado a adecuarlo a los costes laborales de la empresa saliente, pues en tal caso, quedaría al arbitrio del actual adjudicatario la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato”.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 13 de octubre de 2022

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución 1260/2022 de 13 de octubre de 2022, dice:

«Por otra parte, es preciso recordar nuestra doctrina acerca de cómo debe influir en la elaboración del presupuesto base de licitación y más concretamente en los costes salariales, la existencia de personal subrogable según el correspondiente convenio colectivo. Así, decíamos en la Resolución nº 179/2018, que resulta “inadmisible que el órgano de contratación tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un convenio colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato”.

Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 21 de marzo de 2024

El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en la resolución 126/2024 de 21 de marzo de 2024,

Se suscribe un convenio de empresa, seis días antes de la aprobación del procedimiento de licitación, incrementando los costes laborales, los costes de personal, dejando así en manos de la empresa saliente y de sus trabajadores la fijación del presupuesto base de licitación,

Dice el Tribunal que la normativa de contratación no obliga a la aplicación del convenio de empresa a la hora de fijar el presupuesto de licitación.

La resolución 84/2024 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, dice:

«Siendo la elección del convenio colectivo cuestión controvertida entre las partes, procede señalar que no corresponde a los tribunales encargados de la resolución de recursos en materia de contratación resolver cuál es el convenio a aplicar entre la contratista y su personal que prestará los servicios objeto del contrato que nos ocupa, por ser éstas cuestiones laborales que han de sustanciarse ante la jurisdicción laboral».

La resolución 189/2020 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, dice:

“Como ha mantenido este Tribunal en anteriores ocasiones, el órgano de contratación debe cumplir con lo estipulado en los artículos 100, 101, 102 y 130 de la LCSP, al fijar el importe de licitación de un contrato, pero no está obligado a adecuarlo a los costes laborales de la empresa saliente, pues en tal caso, quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato […] la subrogación implica el mantenimiento de las condiciones laborales, pero no necesariamente de las horas ni del personal que lo venía prestando, pues la regulación del servicio puede sufrir modificaciones. Lo que no es óbice para que, si bien el principio general es que la Administración ha de ser ajena a las disposiciones de los convenios colectivos que rigen en el sector de la actividad objeto de la licitación, puesto que no es parte de los mismos, en aquellos contratos de servicios en los que el coste fundamental es el personal que ha de adscribirse a su ejecución, como es el caso de los servicios de limpieza, el poder adjudicador ha de tener como referencia necesaria los salarios y remuneraciones derivadas del correspondiente convenio colectivo a la hora de calcular el precio de licitación del mismo. En este sentido las Resoluciones de este Tribunal 315/2018 y 179/2018, de 20 de junio indicaban que “como reiteradamente han manifestado este Tribunal el principio general es que la Administración es un tercero respecto de las disposiciones de los convenios colectivos que rigen en el sector de la actividad objeto de la licitación, puesto que no es parte de los mismos, siendo su contenido en el ejercicio de la negociación colectiva que corresponde a los trabajadores y empresarios, indisponible a la Administración. Ello no obsta para que el poder adjudicador de que se trate haya de tener como referencia necesaria, para determinar el importe de licitación, los salarios y demás condiciones laborales en aquellos contratos de servicios en los que el coste fundamental sea el del personal que ha de adscribirse a su ejecución, como auténtico precio de mercado del contrato, en aplicación de la exigencia contenida en el artículo 201 de la LCSP “los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos, los contratistas, cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por la disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particulares las establecidas en el anexo V […] Dicho convenio de referencia no puede ser a juicio de este Tribunal un convenio colectivo, como ha señalado entre otras la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 1128/2003 de 24 de diciembre, cuyos argumentos si bien es anterior a la nueva LCSP, resultan plenamente aplicables”. Asimismo, considera “inadmisible que el órgano de contratación tenga que fijar el valor estimado y el presupuesto máximo de un contrato en función de una cláusula de subrogación laboral impuesta en un convenio colectivo, y en función de los costes laborales que a tal efecto indique la empresa saliente, pues en tal caso quedaría al arbitrio de la actual adjudicataria la fijación del valor estimado y del presupuesto del contrato […] Las consideraciones expuestas nos llevan a la conclusión de que el cálculo del coste laboral del personal a subrogar no supone un límite determinante en sí mismo del importe mínimo del precio del contrato«.

Concluye el Tribunal que el órgano de contratación ha fijado los costes salariales con base en el convenio que se aplica al personal prestador del servicio en el momento de elaborarse los pliegos y que no ha quedado acreditado que el presupuesto esté por debajo de los costes laborales derivados del convenio colectivo sectorial de aplicación, por lo que desestiman las pretensiones de la recurrente.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 4 de abril de 2024

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la resolución 429/2024 de 4 de abril de 2024, analiza un recurso en el que se alega que el personal objeto de subrogación son 10 trabajadores y que el órgano de contratación solo contempla 9, de forma que dice que los pliegos no recogen la totalidad del coste de los salarios de las personas que deben ser subrogadas.

La obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, surge como una exigencia de la normativa laboral, generalmente del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate, pero en ningún caso del pliego, por lo que esta obligación atañe de forma de forma exclusiva a los trabajadores y a la empresa, futura adjudicataria, resultando totalmente ajena a ella el órgano de contratación.

Son dos cuestiones las que se analizan:

  • si debió incluirse a esa décima trabajadora en el listado de personal a subrogar.
  • si el órgano de contratación ha fijado correctamente el presupuesto base de licitación.

En relación con la primera cuestión, asegura el OC que no le constaba dicha trabajadora como personal adscrito al referido contrato.

Así, expone, por un lado, que en su día autorizó una modificación en el contrato que está actualmente en vigor, en el sentido de incorporar a dos trabajadores, de modo que el número de trabajadores dedicados a ese contrato pasó de 7 a 9. Sin embargo, ni autorizó la adscripción al contrato de esa décima trabajadora, ni tenía conocimiento de que estuviese prestando esos servicios.

La existencia o no de subrogación laboral, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, es una cuestión cuya determinación corresponde, en última instancia, a los órganos competentes de la jurisdicción social, debiendo limitarse el órgano de contratación a verificar si existe una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación que recojan una obligación de subrogación laboral que, en principio, parezca razonablemente aplicable al contrato objeto de licitación.

No corresponde al órgano de contratación, ni tampoco al Tribunal, dirimir controversias respecto de la existencia o no de subrogación empresarial en casos concretos, regulando el artículo 130.1 de la LCSP una mera obligación de información de las subrogaciones laborales que, en principio, pudieran venir impuestas por la normativa legal o convencional aplicable. Y ello sin perjuicio de la resolución que, en caso de discrepancia, emitan los órganos de la jurisdicción social.

Surge la duda de qué sucede cuando el órgano de contratación entiende que el listado no es correcto

La actual adjudicataria (y ahora recurrente) sí solicitó la modificación para ampliar el número de trabajadores adscritos al contrato, y ello fue autorizado, pasando de 7 a 9 los trabajadores adscritos. Sin embargo, no consta que se haya autorizado, ni siquiera comunicado, la adscripción al contrato de esta décima trabajadora.

Debe destacarse, como dijo el Tribunal en la resolución nº 1108/2019 de 7 de octubre, que la obligación de subrogación y la información a facilitar a la que alude el artículo 130 LCSP es la del personal adscrito al servicio con arreglo al contrato en ejecución. Por ello, el Tribunal entiende admisible que el OC rechace como personal a subrogar aquél que no está incluido en la relación del personal subrogado adscrito al servicio en el tránsito del contrato anterior al actual, bien desde un principio, bien a posteriori previa conformidad del OC durante la ejecución de dicho contrato, pues el órgano de contratación no está obligado a trasladar de forma acrítica la información suministrada por el adjudicatario, cuando le conste error o discrepe de la ofrecida por aquél.

La segunda cuestión, si se ha determinado correctamente el presupuesto base de licitación. Ese presupuesto debe determinarse en función de las necesidades del servicio y no de los costes derivados de la subrogación. Y es que una cosa es el número de trabajadores que deban ser subrogados, y otra diferente es el personal que resulta necesario adscribir al servicio.

Por tanto, incluso si se estimase por el órgano competente que procede subrogar a una décima trabajadora, el cálculo del coste laboral del personal a subrogar, aun admitiendo que pueda incidir en el cálculo del importe del presupuesto base de licitación, no supone un límite determinante en sí mismo del importe mínimo del precio del contrato. Ese precio debe fijarse en función de las necesidades reales del contrato que se licita.

Resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía de 27 de septiembre de 2024

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en la resolución 411/2024 de 27 de septiembre de 2024, dice:

«la LCSP mandata al órgano de contratación a que estime los costes de personal, a efectos de cálculo del presupuesto base de licitación, teniendo en cuenta el convenio de aplicación. No obstante, si el órgano de contratación, por determinadas razones que han quedado explicitadas en su informe al recurso, decide efectuar un cálculo superior al del convenio, ello se traducirá en un mayor presupuesto base de licitación que, en nada perjudica a las recurrentes, quienes, a la hora de realizar sus ofertas, cuentan de partida con un mayor margen de beneficio».

Consideraciones finales

Es una cuestión compleja y controvertida la determinación del convenio colectivo a tener en cuenta para la fijación de los costes laborales en un contrato a licitar, máxime cuando nos encontramos ante personal susceptible de subrogación.

1. El convenio colectivo a aplicar, en la ejecución de un contrato, ni es elegible por la Administración ni se determina en los pliegos de la correspondiente licitación.

El convenio colectivo es fuente de las relaciones laborales existentes entre el contratista y los trabajadores de esa contrata, sin que la Administración forme parte de esa relación, manteniendo la Administración relación contractual únicamente con el empleador de esa relación laboral.

2. La determinación del convenio colectivo de aplicación es una cuestión de Derecho laboral, respecto de la cual ningún efecto jurídico tiene la mención que pueden hacer los pliegos a uno u otro convenio. La determinación del convenio es una cuestión de derecho imperativo cuya fijación con carácter vinculante en caso de discrepancia corresponde únicamente a los órganos judiciales del orden social.

3. La Administración, cuando ha de calcular los costes laborales para la determinación del presupuesto base de licitación del contrato a licitar, deberá acudir al convenio colectivo que razonablemente entienda que resulta de aplicación, sin que ese convenio vincule, en ningún caso, a las empresas licitadoras, que deberán aplicar el convenio colectivo que normativamente les resulte aplicable.

4. Con carácter general, la LCSP determina que la Administración ha de acudir al convenio sectorial de referencia.

5. La cuestión se complica cuando deba operar la subrogación laboral.

En estos casos, nos podemos encontrar con que, los trabajadores a subrogar, tienen condiciones salariales más beneficiosas que las contempladas en el convenio sectorial de referencia.

Respecto de esta cuestión, considero que debe tenerse en cuenta lo siguiente:

EN PRIMER LUGAR, la obligación de subrogación convencional de las relaciones laborales sólo puede venir impuesta por un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa.

Por un lado la subrogación laboral no se encuentra en el listado del artículo 84.2 del ET y, por otro lado, la cláusula de subrogación en un convenio de empresa no puede resultar de aplicación a otra empresa que no forma parte de dicho convenio.

Los convenios colectivos tienen el ámbito de aplicación que las partes libremente acuerden (artículo 83.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015), ahora bien esta libertad está limitada a la real representatividad de las partes negociadoras y no pueden afectar a terceros que no sean partes ni se encuentren representados en la negociación (sentencias del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2012, recurso núm. 38/2011 y de 31 de marzo de 2022, recurso núm. 59/2020).

EN SEGUNDO LUGAR, la remisión que la LCSP hace a los convenios sectoriales de aplicación se produce en un momento en el que el estatuto de los trabajadores determinaba la prioridad aplicativa de los convenios de empresa sobre los convenios sectoriales en materia salarial.

El artículo 84.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores determinaba, en su redacción original, que un convenio de empresa tenía prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior, entre otras, respecto de “La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa”.

De esta manera, la previsión de la LCSP seguramente pretendía evitar la precarización del empleo, de forma que los convenios de empresa podían contemplar un salario inferior al convenio de ámbito sectorial con la finalidad de resultar más competitivos en la licitación pública, produciéndose una competencia «no deseable» puesto que se podía competir a base de precarizar el empleo.

Dicha previsión, la prioridad aplicativa del convenio de empresa en materia salarial, fue eliminada por el Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo.

EN TERCER LUGAR, ante la ausencia de la prioridad aplicativa en materia salarial del convenio de empresa, el límite mínimo salarial de los trabajadores a emplear por la contrata será el establecido en el convenio sectorial correspondiente.

En muchos casos, el salario que vienen cobrando los trabajadores será superior al contemplado en el convenio sectorial, y en este sentido el párrafo segundo del artículo 130.1 de la LCSP referido a la información a suministrar por la empresa respecto del personal susceptible de subrogación, se refiere a cuestiones que pueden venir de la aplicación de cualquier tipo de convenio, incluidos los de empresa o de centro de trabajo, o incluso derivado de pactos individuales entre la empresa y algún trabajador.

EN CUARTO LUGAR, la subrogación puede ser legal o convencional.

La subrogación legal viene derivada del artículo 44 del ET (transpone la Directiva comunitaria 2001/23/CE).

Esta subrogación legal viene impuesta ante el cambio en la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Es decir, cuando se produce un traspaso de una entidad económica con identidad propia, el traspaso de un conjunto de medios, activos, organizados para llevar a cabo la actividad económica.

Es lo que se conoce como actividad “materializada”, en la que la prestación de la actividad está vinculada a una infraestructura, a unos activos concreto, que son objeto de transmisión.

En estos casos, además de operar la subrogación de los trabajadores, resulta aplicable el artículo 44 del ET.

La subrogación convencional viene derivada de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación.

Es el caso recurrente en el ámbito de la contratación pública, puesto que en la gran mayoría de casos nos encontramos ante actividades “desmaterializadas”, actividades donde lo relevante es la mano de obra y no la infraestructura económico-patrimonial.

En estos casos, tradicionalmente, se entendía que no resultaba de aplicación el artículo 44 del ET, que no nos encontrábamos ante una sucesión de empresa, pues ésta estaba vinculada a la transmisión de una unidad organizativa y de activos autónoma.

Esta cuestión quedó superada tras la sentencia del TJUE de 11 de julio de 2018, caso Somoza Hermo, que declaró aplicable la Directiva comunitaria 2001/23/CE, y por tanto aplicable el artículo 44 del ET, ante la sucesión de plantillas en actividades desmaterializadas.

La asunción, de una parte relevante de la plantilla, puede derivar de la norma convencional, pero también podría venir por la voluntariedad de la nueva empresa.

Por tanto, ante la subrogación de trabajadores, legal o convencional -que «siempre» afectará a una parte relevante de los trabajadores-, resulta de aplicación el artículo 44 del ET.

EN QUINTO LUGAR, ¿Qué salario deberá asumir la empresa contratista entrante ante la existencia de personal a subrogar?

Además de las responsabilidades solidarias en materia laboral del empresario cedente y del cesionario, el artículo 44.4 dice:

“Salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores una vez consumada la sucesión, las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión seguirán rigiéndose por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

Esta aplicación se mantendrá hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida”.

De esta forma, es indiscutible que la empresa entrante se verá obligada a mantener la masa salarial representada por el personal a subrogar.

Ante nuevos trabajadores ¿Qué salarios deben percibir?¿Deben percibir los salarios «heredados» por el personal subrogable o pueden percibir otros distintos correspondientes al convenio aplicable a la empresa contratista?

A los nuevos trabajadores le será de aplicación el convenio colectivo que se le aplique a la empresa que le contrata, sin que tenga la obligación de ofrecerle las mismas condiciones ni el mismo convenio que se les aplica a los empleados que han sido subrogados.

Esta diferencia de trato no implica una desigualdad de trato como ha determinado el Tribunal Supremo en la sentencia del 21 de enero de 2021, sala de lo Social, ECLI:ES:TS:2021:158, que dice:

«si el principio de igualdad de trato, tal y como ya refiere la sentencia recurrida, en el ámbito de las relaciones de trabajo parte de la necesidad de que los trabajadores implicados se encuentren en una misma situación resulta que en este caso no se podría hablar de trato injustificado en tanto que los trabajadores subrogados están cubiertos por el mandato del art. 44 del ET lo que no ocurre con los nuevos contratados cuyas condiciones laborales asumidas por la empresa no tienen esa cobertura legal ni la convencional.
Por otro lado, la decisión adoptada en la sentencia recurrida no contraviene el mandato de la Directiva 2001/23/CE, […] La misma pretende proteger los derechos de los trabajadores afectados por un cambio de empresario y, por tanto, se refiere a las relaciones laborales existentes en la fecha del traspaso (art. 3.1) y lo que sobre ellas debe respetarse después del traspaso (art. 3.3). Así como a las personas que hayan dejado el centro de actividad del cedente en el momento de traspaso (art. 3.4), pero no extiende su ámbito a los nuevos trabajadores que el cesionario pudiera contratar, ajenos a la sucesión por mucho que vaya a prestar servicios en la unidad productiva asumida”.

¿Los salarios de los trabajadores subrogados se mantienen siempre superiores al convenio sectorial o pueden verse afectados a la baja ante la entrada en vigor de un nuevo convenio?

Es decir, pongamos, por ejemplo, que entra un vigor un nuevo convenio sectorial una vez producida la subrogación laboral. Teóricamente, desde ese momento, empezará a regir dicho convenio en detrimento del convenio heredado de la contratista saliente.

Y ese convenio colectivo puede contemplar tablas salariales inferiores a las contempladas en dicho convenio heredado.

La cuestión es si el salario hasta ese momento percibido puede entenderse consolidado o «contractualizado» de forma que no se vea minorado a pesar de existir un nuevo convenio, aplicable en el ámbito de ejecución, que contempla un menor salario.

Es una cuestión muy debatida.

Podría ser que la contractualización provenga del mismo convenio sectorial que contemple el respeto a las condiciones superiores y más beneficiosas que vengan disfrutando los trabajadores por pacto individual o por pacto colectivo.

En ausencia de dicha previsión, la contractualización se habrá producido en aquellos casos en los que la retribución se deba a un pacto individual con la empresa.

En el resto de casos, que los salarios percibidos provengan del convenio heredado de la contratista saliente entiendo que no se produce la contractualización de forma automática, debiendo ser aplicado el nuevo convenio en toda su integridad, incluidas las nuevas tablas salariales, sean de mayor o menor importe. Considero que esto es lo teóricamente defendible, la práctica será otro cantar, por la conflictividad que podría llevar aparejada, de forma que en muchos casos se producirá la contractualización por voluntariedad de la propia empresa, que asumirá los mayores salarios que vienen percibiendo los trabajadores, por encima de las retribuciones contempladas en el nuevo convenio.

El Tribunal Supremo, sala de lo Social, en la sentencia de 20 de abril de 2022, ECLI:ES:TS:2022:1491, se refiere a la no contractualización ya señalada y dice:

“La doctrina sobre contractualización de las condiciones de trabajo previstas en un convenio colectivo fenecido tiene un claro presupuesto: que no exista convenio colectivo aplicable regulando los contenidos prototípicos de la negociación colectiva (tiempo de trabajo, retribuciones). Las STS 855 y 857/2021 de 7 septiembre (rcud. 1103/2018 y 1876/2018), con cita de otras muchas, exponen que cuando el convenio colectivo de ámbito superior pasa a aplicarse ya no cabe hablar de contractualización:
«El convenio de ámbito superior sustituye al de empresa, regulando las relaciones laborales de los trabajadores y excluyendo la contractualización del convenio cuya vigencia ha terminado«.
[…] Lo que pretende el recurso es que la condición contractualizada sea inmune al posterior convenio colectivo. Ya hemos expuesto que la doctrina de la contractualización opera sobre un presupuesto que es inexistente en el presente caso. Adicionalmente digamos que la tesis del recurrente aboca al paradójico resultado de que acaba disponiendo de mayor protección el convenio cuya eficacia ha desaparecido que el subsistente, puesto que el segundo está sujeto a lo que establezca el posterior y, sin embargo, el contenido del primero sería inmune a los cambios introducidos en el siguiente.
[…] Como hemos venido explicando, el presupuesto de la contractualización quiebra cuando surge un convenio colectivo «completo», desplazando en tal caso al contenido del precedente, aunque estuviera incorporado a los contratos de trabajo pues lo contrario quebraría con la regulación del sistema de fuentes de la relación laboral que nuestro ordenamiento viene consagrando y atentaría contra la propia autonomía colectiva, al cabo, origen de las propias condiciones contractualizadas. Al entenderlo así la sentencia recurrida no apreciamos en ella las infracciones denunciadas”.

Por otra parte, debe tenerse también en cuenta que los salarios podrían verse modificados por el empresario mediante el procedimiento de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, contemplado en el artículo 41 del ET.

EN SEXTO LUGAR, y de acuerdo con todo lo argumentado, considero que el presupuesto base de licitación no puede realizarse a espaldas de los costes laborales que ha de afrontar la empresa para prestar el servicio, por lo que no pueden limitarse a los costes derivados del convenio sectorial de aplicación cuando se considere de aplicación el artículo 44.4 del ET.

Los Tribunales Administrativo y Juntas Consultivas mantienen la postura, mayoritaria, de que el órgano de contratación no ha de calcular los costes laborales en función del convenio de empresa aplicable a los trabajadores sino en función del convenio sectorial de aplicación.

Por un lado, puede pensarse que es razonable dicha postura, pues de lo contrario el presupuesto base de licitación es rehén de lo negociado entre la empresa prestadora y los trabajadores (produciéndose incluso casos como los reflejados en la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 21 de marzo de 2024 en los que se suscribe un convenio de empresa, seis días antes de la aprobación del procedimiento de licitación, incrementando los costes laborales, los costes de personal, dejando así en manos de la empresa saliente y de sus trabajadores la fijación del presupuesto base de licitación), pero, por otro lado, podemos decir que no dejan de ser «trampas al solitario» puesto que si los costes salariales, a soportar por la empresa contratista entrante, son superiores a los tenidos en cuenta y calculados por la Administración, es posible que el presupuesto contemplado no cubra los costes de la prestación del servicio salvo que se hayan sobredimensionado otros costes, lo cual no parece razonable.

Reitero que entiendo que, si puede entenderse aplicable el artículo 44.4 del ET, los órganos de contratación no pueden obviar dicho artículo, debiendo tenerlo presente a la hora de fijar el correspondiente presupuesto base de licitación.

Desde mi punto de vista yerra la argumentación de que, en todo caso, debe acudirse al convenio sectorial de referencia, siendo consciente que es lo que contempla la LCSP pero siendo necesario complementar dicha norma, cuando así resulte de aplicación, con lo contemplado por el artículo 44.4 del ET.

En este sentido, por ejemplo la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente 61/19, acude al artículo 44 del ET para señalar que en algunos casos puede resultar de aplicación la responsabilidad solidaria entre el empresario cedente y cesionario y en otros, en los que no resulte de aplicación dicho artículo, resultará de aplicación el artículo 130.6 de la LCSP. Dice:

«Esto no quiere decir que la norma contenida en el artículo 130.6 carezca de efectos o que sea inútil, puesto que es rigurosamente cierto que por causa de la aplicación de la Ley de Contratos no surge responsabilidad alguna para el nuevo contratista. Evidentemente, otra cosa es que dicha responsabilidad surja por la aplicación de normas sectoriales distintas. Este es el caso precisamente de la responsabilidad solidaria que se prevé en el artículo 44 ET […] Pues bien, de no existir sucesión de empresas, por no ser de aplicación el artículo 44 ET, se aplicará el artículo 130.6 de la LCSP conforme al cual, como ya sabemos, el pliego de cláusulas administrativas particulares contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados y de las cotizaciones a la Seguridad Social, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda al adjudicatario del nuevo contrato […] Si se aplicase la sucesión de empresas conforme al artículo 44 ET existirá una responsabilidad solidaria entre los dos contratistas (cedente y el cesionario) en cuanto a las obligaciones pendientes de pago».

Por otra parte, y reforzando lo razonado, entiendo que si la oferta de un licitador incurre en temeridad y debe ser objeto de justificación, dicha justificación deberá realizarse de acuerdo al convenio colectivo real de aplicación, pudiendo ser el convenio de empresa de la empresa saliente para el caso de que fuera a operar el artículo 44 del ET, por lo que carecería de sentido que el órgano de contratación calculara los costes del presupuesto base de licitación conforme al convenio sectorial de referencia mientras que el licitador se vea obligado a justificar sus costes de acuerdo al convenio de empresa de la anterior contratista.

EN SÉPTIMO Y ÚLTIMO LUGAR, quiero señalar que considero que esto es un problema de base que debería tratar de solucionar el legislador, en la LCSP.

Desde mi punto de vista, debería el legislador limitar los incrementos salariales, que pudieran ser acordados en convenios de ámbito inferior al sectorial por parte de empresas contratistas del sector público, al incremento experimentado por la retribución del personal al servicio del sector público, conforme a las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, límite que sí se contempla para la revisión de precios en el artículo 5 del Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española.