Voy a analizar dos figuras jurídicas distintas que comparten algunos caracteres y cuya delimitación y distinción resulta fundamental para cualquier operador jurídico.

Contratos del Sector Público

El artículo 2.1 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público define los contratos del sector público como “los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el artículo 3”.

Mediante un contrato cada parte se obliga frente a la otra al cumplimiento de una determinada prestación, produciéndose un intercambio de prestaciones obligacionales

Los contratos se configuran como una relación onerosa basada en una prestación y en una contraprestación.

En un contrato público debe concurrir:

  • Onerosidad.

Un contrato tiene carácter oneroso «en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta» (artículo 2.1, párrafo segundo).

El carácter oneroso del contrato no es lo mismo a que el contratista persiga la obtención de beneficios. Es decir, un contrato oneroso también puede darse con una entidad sin ánimo de lucro.

  • Que sea celebrado por una entidad del sector público.

El artículo 3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público determina, a los efectos de dicha Ley, qué entidades forman parte del sector público (apartado primero), qué entidades tienen la consideración de Administración Pública (apartado segundo) y qué entidades se consideran poderes adjudicadores (apartado tercero).

Convenio de colaboración

El convenio se regula, con carácter general, en los artículos 47 a 53 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.

El artículo 47.1 contiene la definición de los convenio como «los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común«.

Un convenio supone un acuerdo de voluntades entre dos o más partes, en un plano de igualdad entre ellas, para la consecución de necesidades, objetivos o fines comunes

Las Administraciones Públicas pueden suscribir convenios con sujetos tanto de derecho público como privado, sin que pueda suponer cesión de la titularidad de la competencia.

Los convenios deben:

  • Mejorar la eficiencia de la gestión pública.
  • Facilitar la utilización conjunta de medios y servicios públicos.
  • Contribuir a la realización de actividades de utilidad pública.
  • Cumplir con la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.
  • No tener por objeto prestaciones propias de los contratos.

Debe tenerse muy en cuenta esto último, un convenio nunca podrá tener por objeto prestaciones contractuales, nunca podrá tener carácter contractual, pues de lo contrario nos encontraríamos ante un contrato y no ante un convenio

Como señalé anteriormente, la regulación general de los convenios se contiene en los artículos 47 a 53 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.

Otros convenios, que no tienen propiamente la consideración de convenios colaborativos, tienen su propia regulación específica. Por ejemplo, en materia de:

  • Subvenciones. Un convenio como instrumento de formalización de la subvención nominativa (Ley 38/2003 General de Subvenciones).
  • Encomiendas de gestión (artículo 11 de la Ley 40/2015).
  • Terminación convencional de los procedimientos administrativos (artículo 86 de la Ley 39/2015).

Diferencias entre contrato y convenio de colaboración

Mediante el contrato la Administración obtiene una prestación en favor el interés público y el contratista obtiene el pago de un precio. El contratista no busca la satisfacción del interés público sino la obtención de una contraprestación, de un precio.

Mediante el convenio la Administración concierta con un tercero, en un plano de igualdad, la persecución de objetivos o fines comunes.

Diferencias

Posición

En el convenio de colaboración existe una posición de igualdad entre las partes, mientras que en el contrato no existe esa posición de igualdad sino que existe una relación de subordinación del contratista respecto de la Administración.

Finalidad

En el convenio de colaboración las partes buscan un fin común, existe una coincidencia en los intereses buscados, mientras que en el contrato los intereses son distintos, cada una de las partes busca una prestación concreta.

Competencia

En el convenio de colaboración se produce una concurrencia o complementariedad de funciones o competencias, mientras que en el contrato no se da esa concurrencia o complementariedad.

Intercambio patrimonial

En el convenio de colaboración no se produce un intercambio patrimonial entre las partes, mientras que en el contrato sí que se produce un intercambio patrimonial entre las partes, normalmente de bienes y dinero, dando lugar a una relación de tipo oneroso.