El artículo 106.2 de la Constitución española establece:

“Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

La responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se regula:

  • En cuanto a su carácter material y sustantivo, en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.
  • En cuanto a la tramitación y al procedimiento a seguir, en la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La responsabilidad patrimonial nace del funcionamiento de los servicios, de manera omnicomprensiva, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, en cuanto ha de referirse a toda actuación de las Administraciones en el ejercicio del giro o tráfico jurídico, es decir, en el ejercicio de sus competencias.

La Administración presta sus servicios de forma directa o de forma indirecta. En aquellos casos que se presta de forma directa, una eventual lesión a un tercero deberá ser objeto del correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial.

Me quiero referir ahora a aquellos casos en los que la lesión o daño sufrido por un tercero se produce en una actuación o servicio prestado de forma indirecta por la Administración ¿Qué consecuencias tiene? ¿Quién responde? ¿Qué procedimiento se sigue?

Imputación de la responsabilidad

El artículo 196 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público regula la indemnización de daños y perjuicios causados a terceros por los contratistas de la siguiente manera:

«1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será esta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto en el contrato de obras, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el redactor del proyecto de acuerdo con lo establecido en el artículo 315, o en el contrato de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que este, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquellos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto«.

Por tanto, hay una regla general: es responsabilidad del contratista los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, y unas excepciones: cuando sean causados como consecuencia directa e inmediata de una orden formulada por la administración o sean causados como consecuencia de vicios en el proyecto elaborado por la administración.

La Ley 9/2017 también contempla una previsión especial para las concesiones de servicios en el artículo 288.c), estableciendo como obligación de los concesionarios «Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración«.

Esta responsabilidad, además de venir dispuesta en la normativa básica de contratación, viene también establecida en otra normativa:

  • Artículo 121.2 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa: “En los servicios públicos concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste”.
  • Artículo 128.1 del Decreto de 17 de junio de 1955 por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales: «Serán obligaciones generales del concesionario: 3.ª Indemnizar a terceros de los daños que les ocasionare el funcionamiento del servicio, salvo si se hubieren producido por actos realizados en cumplimiento de una cláusula impuesta por la Corporación con carácter ineludible».

Procedimiento a seguir

El Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de octubre del 2003, ECLI:ES:TS:2003:6747, reconoce la existencia dos líneas jurisprudenciales:

  • El particular lesionado puede exigir de la administración contratante, titular de la obra pública, en régimen directo y objetivo, la indemnización por los daños derivados de la obra, realizada a través del contratista interpuesto, debiendo la administración se se dan los requisitos de responsabilidad abonar la indemnización al dañado sin perjuicio de su derecho de repetición frente al contratista.
  • La administración se pronuncia sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizadora. Es decir, que la administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquella que había provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto.

Esta segunda línea jurisprudencial es la que resulta acorde con la normativa actualmente vigente y es la que se impone en la actualidad, si bien con excepciones como señalaré al final

En la sentencia de 24 de mayo del 2007, ECLI:ES:TS:2007:3524, el Tribunal Supremo sigue esta segunda línea de acuerdo con la que, salvo los supuestos expresamente determinados en la legislación contractual de orden inmediata y directa de la Administración o vicios del proyecto elaborado por ella, el contratista de la Administración tiene la condición de tercero por lo que su intervención rompe el nexo causal entre la entidad pública titular de la obra o servicio y el daño. Dice:

“la responsabilidad patrimonial de la Administración sólo se impone cuando los daños deriven de manera inmediata y directa de una orden de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma, modulando así la responsabilidad de la Administración en razón de la intervención del contratista, que interfiere en la relación de causalidad de manera determinante, exonerando a la Administración, por ser atribuible el daño a la conducta y actuación directa del contratista en la ejecución del contrato bajo su responsabilidad, afectando con ello a la relación de causalidad, que sin embargo se mantiene en todo lo demás, en cuanto la Administración es titular de la obra y el fin público que se trata de satisfacer, e incluso en los casos indicados de las operaciones de ejecución del contrato que responden a órdenes del proyecto elaborado por la Administración o vicios del proyecto elaborado por la misma.

Por otra parte, ello no supone una carga especial para el perjudicado en cuanto a la averiguación del contratista o concesionario, pues el propio precepto señala que basta que el mismo se dirija al órgano de contratación para que se pronuncie sobre el responsable de los daños, si bien, la consecuencia de todo ello es que la posterior reclamación ha de acomodarse al procedimiento establecido en la legislación aplicable en cada supuesto, sin perjuicio, claro está, de la impugnación ante la misma Administración cuando se discrepe de dicho pronunciamiento«.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en la sentencia del 12 de enero de 2011, ECLI:ES:TSJCAT:2011:330, desestima el recurso de apelación interpuesto ante la desestimación de la reclamación presentada ante un Ayuntamiento por considerar que no existía el nexo causal entre los daños sufridos por la recurrente y el funcionamiento de los servicios municipales.

Consideró que la responsabilidad debía recaer sobre NECSO que era la responsable de las obras que se estaban efectuando en la zona de los hechos, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 97.3 del RDL 2/2000, y confirma la resolución del Ayuntamiento en el que manifiesta la procedencia de la indemnización y se pronuncia sobre quien debe pagarla, la contratista.

En la sentencia de 25 de octubre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4625, el Tribunal Supremo señala:

“Cuando el daño se impute a un concesionario –o contratista–, de conformidad con lo establecido en los mencionados preceptos, el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio y otorgante de la concesión; debiendo ésta, con audiencia de todas las partes afectadas, determinar si la imputación del daño ha de realizarse, conforme a ese sistema de reparto de responsabilidad, bien al concesionario o a la Administración; dejando abierta la vía civil para aquel primer caso y la vía administrativa para la segunda«.

El Consello Consultivo de Galicia en el Dictamen 364/2018, de 7 de noviembre de 2018, sostiene que (y otros como 301/2018,  214/2019, 326/2020 o 57/2021):

“consideradas las circunstancias descritas, y después de un minucioso análisis de la citada doctrina jurisprudencial, este órgano consultivo estima que el pronunciamiento de la Administración en estos supuestos debe limitarse exclusivamente a la declaración de la responsabilidad del contratista, de darse los presupuestos legales al efecto, quedando, en ese momento, expedita la vía jurisdiccional civil para el reclamante […] este órgano consultivo informa favorablemente a la propuesta de resolución remitida, únicamente en lo que se refiere a la declaración de responsabilidad de la contratista, porque la determinación del quantum indemnizatorio corresponderá, en su caso, a la jurisdicción civil”.

Por tanto, en el caso en el que la responsabilidad pueda corresponder a una empresa contratista, la Administración no se interpone de manera automática como sujeto responsable ante el ciudadano, sino que ha de informar quién es el sujeto responsable. De serlo la Administración, deberá seguirse el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial. De serlo el contratista, será la vía civil ante la que el perjudicado podrá acudir para verse resarcido

Consecuencias ante la pasividad de la Administración

La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia ponen de manifiesto que aunque se parta de la tesis de la inexistencia de responsabilidad directa de la Administración por los daños imputables al contratista, defectos de procedimiento pueden obligar a la Administración a indemnizar al perjudicado.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en sentencia de 30 de noviembre del 2007 declara la responsabilidad patrimonial de la Administración contratante por defecto formal. Parte de una referencia a la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo del 2007 (a la que me referí anteriormente) en cuanto a la imputación del daño al contratista al no darse los supuestos de orden inmediata y directa de la Administración o vicios del proyecto por ella elaborado, para añadir que “debe señalarse, sin embargo, que dicha doctrina no es aplicable al presente caso, desde el momento en que la Administración ha incumplido su obligación de contestar de forma expresa la pretensión del actor sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial que ha formulado”.

Tras exponer los incumplimientos concluye que “ha de indicarse que este comportamiento da lugar a que en base a la titularidad del servicio –que en ningún caso deja de ser de competencia municipal– y al principio de indemnidad de los particulares por el funcionamiento de los servicios públicos, recogido en el artículo 106.2 de la Constitución, el órgano administrativo que ha incumplido su obligación de realizar un pronunciamiento expreso sobre la imputación de responsabilidad no pueda posteriormente derivar su responsabilidad hacia el contratista; sin perjuicio de las posibles acciones de regreso”.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia de 14 de junio del 2007, expone:

“El art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en arbitrio entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en los artículos 139 y siguientes de la ley 30/92, aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario: todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la Sentencia de 16-11-2000”.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 de noviembre de 2011, recurso 5978/2009, dice:

“La Administración, ante la petición formulada por los demandantes, como ya hemos indicado, guardó silencio no cumpliendo lo preceptuado en los artículos anteriormente citados y, aunque el responsable de los daños fuese el contratista, al no haberlo así declarado, la responsabilidad, en su caso, debe asumirla la Administración demandada, sin perjuicio de su desplazamiento sobre el que realmente sea responsable, que es quien tiene la obligación de soportarla, según doctrina jurisprudencial reiterada (STS de 9 de mayo de 1989, de 9 de mayo de 1995, de 8 de julio de 2000 y de 7 de abril de 2001) y mantenida en la STS de 8 de mayo de 2001, dictada en un recurso para unificación de doctrina que casa la sentencia del Tribunal a quo que hacía recaer sobre la perjudicada las consecuencias del silencio de la Administración contratante, manteniendo la doctrina de precedentes sentencias. No procediendo, por tanto, la inadmisión del recurso porque no se haya dirigido la acción contra el contratista”.

La Audiencia Nacional, en la sentencia de 31 de enero de 2014, recurso 1224/2011, dice:

«Ese criterio ha sido confirmado por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de marzo de 2009 , así como en otras precedentes, significando que en la de 11 de julio de 1995 se sostuvo que si la Administración no dio traslado de la reclamación a una compañía constructora, debe juzgarse que ello fue porque asumía la total responsabilidad de lo decidido, al igual que se razonó en la de 9 de mayo del mismo año, añadiendo que en las de 12 de febrero y 8 de julio de 2000 y en la de 7 de abril de 2001 se sostuvo que en estos supuestos la Administración debe responder, sin perjuicio de repetir posteriormente sobre el responsable«.

En la sentencia de 25 de octubre de 2016, ECLI:ES:TS:2016:4625, el Tribunal Supremo señala:

«Bien es verdad que no han faltado pronunciamientos de esta Sala en los que, ante la falta de declaración de la forma expuesta por la Administración, se declara la responsabilidad de la Administración concedente por el mero hecho de no responder a esa alternativa que, en todo caso, podrá repetir contra la concesionario si el daño surge como consecuencia de un mandato ineludible que le impuso aquella, debiendo citarse en este sentido la sentencia de 7 de abril de 2001, dictada en el recurso de apelación 3509/1992 , con abundante cita de otras; en las que se funda esa imputación directa a la Administración del daño precisamente en la desatención de la petición del lesionado conforme a lo que le impone a los poderes públicos los mencionados preceptos vigentes al momento de los hechos enjuiciados, de contenido similar a los actuales».

Consideraciones finales

En el caso en el que la responsabilidad pueda corresponder a una empresa contratista, la Administración no se interpone de manera automática como sujeto responsable ante el ciudadano, sino que ha de informar quién es el sujeto responsable. De serlo la Administración deberá seguirse el correspondiente procedimiento de responsabilidad patrimonial. De serlo el contratista, será la vía civil ante la que el perjudicado podrá acudir para verse resarcido.

Cuando la Administración no cumple con su obligación, por no informar la solicitud de un tercero respecto del sujeto responsable ante un daño sufrido con la intervención de un contratista, se coloca la Administración como responsable ante dicho tercero sin perjuicio de la posterior repetición sobre el contratista.

Las demandas dirigidas frente al contratista ante la jurisdicción civil lo serán, bien por acudir directamente a esa vía, sin previamente requerir al órgano de contratación que se pronuncie por entender que es clara la responsabilidad directa del contratista, bien por acudir tras haber sido informado por el órgano de contratación de que la responsabilidad le corresponde al contratista.

Acudir directamente a la vía civil, sin el previo pronunciamiento del órgano de contratación, tiene el riesgo de la falta de interrupción de la prescripción de la posible reclamación ante la Administración.

El Tribunal Supremo señala en la sentencia de 3 de mayo de 2000, recurso 1473/1996:

«Esta Sala tiene declarado, ciertamente, que el ejercicio de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada, comporta la eficacia interruptiva del plazo de prescripción de un año establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (sentencia de 26 de mayo de 1998 y sentencia de 4 de julio de 1980 , dictada bajo el régimen equivalente integrado por el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado).

Parece evidente, sin embargo, que dicha eficacia interruptiva no puede ser apreciada cuando, como en el caso presente, la acción civil invocada no se dirigió contra la Administración, sino contra otro sujeto privado, y por tanto en modo alguno puede considerarse que implicara el ejercicio de una iniciativa encaminada a hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración».

Con carácter general, la jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que la prescripción de cualquier acción se interrumpe por la interposición de reclamaciones en ámbitos jurisdiccionales distintos cuando las reglas sobre competencia no sean claras.

Por contra, y de acuerdo con el artículo 196.3 de la Ley 9/2017 LCSP, el requerimiento al órgano de contratación para que se pronuncie sobre a quién le corresponde la responsabilidad de los daños «interrumpe el plazo de prescripción de la acción”.

Otra solución posible

Pese a que el legislador deja claro el régimen de responsabilidad y el procedimiento a seguir, en no pocas ocasiones los juzgados o tribunales, siguiendo el teórico régimen de responsabilidad objetiva y directa de la responsabilidad patrimonial en beneficio del particular perjudicado, haya o no seguido la Administración el procedimiento contemplado por el legislador, declaran la directa responsabilidad de la Administración sin perjuicio de la posterior repetición frente al contratista.

En este sentido, el Consejo Consultivo de Castilla y León, en el dictamen 422/2022 de 25 de agosto de 2022, dice:

“Cuando se plantea, como en este caso, una responsabilidad patrimonial frente a la Administración en la que interviene un contratista, la jurisprudencia considera que existen dos posibilidades a la hora de resolver estos procedimientos:

1.- O bien la Administración estima, total o parcialmente, la reclamación administrativa por reconocer la concurrencia de un supuesto de responsabilidad patrimonial a su cargo, sin perjuicio de la posible acción de repetición una vez satisfecha la indemnización.

2.- O bien desestima la reclamación por considerar, como fundamento, que la responsabilidad corresponde al contratista, resolución que, sin reconocer derecho alguno a ser indemnizado, ni fijar cuantía alguna, deja abierta la acción del perjudicado -si está conforme- para reclamar contra el contratista por la vía oportuna. Lo que no podrá hacer la Administración es dictar ambos pronunciamientos a la vez.

Es doctrina reiterada del Consejo Consultivo de Castilla y León la que considera que “debe ser la Administración quien deba responder ante el perjudicado, sin perjuicio de la posibilidad de que aquella pueda repetir frente al contratista encargado de prestar el servicio o realizar la obra de que se trate”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Valladolid del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León nº 405/2020, de 14 de mayo”.

Lo cierto es que la responsabilidad directa de la Administración en todo caso, y sin perjuicio de la posible repetición contra el contratista, no es lo que contempla el legislador estatal.

No obstante, el legislador autonómico gallego, y para el ámbito del sector público autonómico de Galicia, sí que recoge expresamente esta asunción de responsabilidad directa

La Ley 1/2015 de garantía de la calidad de los servicios públicos y de la buena administración, de aplicación al sector público autonómico gallego, contempla en el artículo 41:

“[…] 2. El procedimiento se instruirá de acuerdo con las normas que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración y determinará si existe responsabilidad patrimonial de la Administración, por ser el daño producido por causas imputables a la Administración, o si existe responsabilidad patrimonial del contratista.

3. Si en el procedimiento se determina la existencia de responsabilidad patrimonial del contratista, la Administración, como garante de la posición de las personas usuarias, en virtud de la ley y en el uso de sus potestades contractuales, ordenará a aquél el abono de la indemnización a la persona usuaria y le indicará un plazo para ello.

En caso de incumplimiento de la resolución por el contratista, las cantidades determinadas por la Administración en el procedimiento tendrán la consideración de crédito de derecho público, a efectos de su recaudación por el órgano competente de la Administración. Las cantidades recaudadas serán objeto de entrega a la persona usuaria del servicio perjudicado.

Asimismo, el régimen jurídico del servicio podrá prever el abono de las cantidades determinadas en el procedimiento directamente por parte de la Administración como responsable última del servicio y su posterior exigencia como crédito de derecho público al contratista […]».

Desde mi punto de vista, la solución contemplada por el legislador gallego es la que mejor responde al mandato constitucional contemplado en el artículo 106.2, pero no es lo que contempla actualmente el legislador estatal

Entiendo que el legislador estatal debería ir en ese camino de forma que fuera la Administración quien instruyera un expediente completo de responsabilidad patrimonial para determinar y fijar a quién corresponde la reparación, junto con su importe correspondiente, y con la fuerza plenamente ejecutiva para obligar, en su caso, al contratista a realizar dicho pago, de forma que se articulara algún procedimiento para el caso de impago (como el contemplado en la disposición adicional quincuagésima primera de la Ley 9/2017 para los pagos directos a subcontratistas).

Pero este procedimiento no es el que rige ni el que debe seguirse en la actualidad, y lejos de acercarse a este procedimiento el legislador estatal parece alejarse tal y como da entender el siguiente cambio normativo:

El artículo 214.3 del Real decreto legislativo 3/2011 (igual que el artículo 97.3 del Real decreto legislativo 2/2000), actualmente derogado, establecía que:

“Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción».

Mientras que el actual artículo 196.3 de la Ley 9/2017 establece que:

“Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, informe sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción”.

Se produce un cambio de redacción, atribuyéndole al órgano de contratación la función de «pronunciarse» sobre a quién le corresponde la responsabilidad de los daños, en la normativa precedente, lo que daba a entender una función de mayor determinación, mientras que en la actual normativa vigente la función del órgano de contratación es de «informar».