Principios contractuales vinculados a la economía del contrato

Uno de los principios rectores de la contratación administrativa es que los contratos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista (artículo 197 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público).

En los contratos rige el principio clásico pacta sunt servanda conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos (de origen civil, artículos 1091 y 1258 del Código Civil).

El legislador consagra el principio de pacta sunt servanda en el artículo 189 de la LCSP “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas (…)”. De dicho principio se inducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato.

Por otra parte, y de acuerdo con el principio de riesgo y ventura, existe el elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le liberan de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le facultan para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

El Tribunal Supremo se refiere al principio de riesgo y ventura en la sentencia núm. 6531/2009, de 27 de octubre, de la siguiente forma:

“Ello implica que, si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados, la Administración no podrá reducir el precio, mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización”.

Junto a los principios comentados, existe también el principio de remuneración suficiente al contratista (artículo 103.2 de la Ley 9/2017 y artículo 129.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 -RSCL en adelante-).

Causas que permiten reconocer un desequilibrio económico del contrato

La conjunción de los principios comentados da lugar a cuatro posibles causas que permiten reconocer la ruptura del equilibrio económico de un contrato y la consiguiente compensación o indemnización

Son: ius variandi, factum principis, riesgo imprevisible y fuerza mayor.

El Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 1597/2015 de 20 de abril de 2015, señala:

“El estudio de la solución que haya de darse a dicha cuestión exige previamente efectuar las consideraciones que siguen.

La primera es que el principio de la eficacia vinculante del contrato y de la invariabilidad de sus cláusulas es la norma general que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada como para la contratación administrativa. En cuanto a la primera debe mencionarse el artículo 1091 del Código civil, y sobre la segunda estas otras normas de la sucesiva legislación de contratos administrativos más reciente: el artículo 94 del TR/LCAP de 16 de junio de 2000, y los artículos 208 y 209 del TR/LCSP de 14 de noviembre de 2011.

La segunda es que la contratación administrativa se caracteriza también por llevar inherente un elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista (artículos 98 del TR/LCAP de 2000 y 215, 231 y 242 del TR/LCSP de 2011). Un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vinculo contractual o para reclamar su modificación.

La tercera es que en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas tasadas excepciones a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, consistentes en reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración («ius variandi» o «factum principis»), o por hechos que se consideran «extra muros» del normal «alea» del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible”.

Y en la sentencia núm. 1077/2019 de 16 de julio de 2019:

“No obstante ello, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas excepciones -tasadas- a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permiten reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración («ius variandi» o «factum principis»), o, por hechos que se consideran » extra muros » del normal » alea » del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a reclamar medidas dirigidas a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de «ius variandi» , «factum principis» , y fuerza mayor o riesgo imprevisible”.

Ius variandi

El ius variandi es el supuesto más claro, y que menos problemas genera en cuanto a dilucidar sobre su concurrencia o no, puesto que hace referencia a la existencia de un desequilibrio económico ante una modificación introducida por la propia Administración, en el seno del contrato y en ejercicio de la prerrogativa que tiene la Administración de modificar unilateralmente un contrato, cumpliendo con los condicionantes y requisitos legales aplicables.

Actualmente el ejercicio de la modificación contractual se regula, con carácter general, en los artículos 203 a 207 de la Ley 9/2017

En el resto de los casos, el acontecimiento (factum principis, riesgo imprevisible o fuerza mayor), además de producirse de forma sobrevenida, se produce en un ámbito ajeno al contrato, lo que provoca que resulte más problemático determinar si concurre alguno de dichos supuestos y si produce un desequilibrio económico en el contrato que deba ser compensado o indemnizado.

Fuerza mayor

La fuerza mayor hace referencia a un supuesto imprevisible, y aun siendo previsible, que fundamentalmente resulte inevitable.

El Consejo de Estado, en el dictamen 1076/2019 de 19 de diciembre de 2019, pone de manifiesto que la fuerza mayor “se configura como «una causa extraña exterior al objeto dañoso y a sus riesgos propios, imprevisible en su producción y absolutamente irresistible o inevitable, aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista» (Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1995)”.

Factum principis y riesgo imprevisible

El factum principis comparte los mismos caracteres que el riesgo imprevisible, a excepción de que este último resulta ajeno a las partes contratantes mientras que el factum principis resulta imputable a la propia Administración.

En ambos casos nos debemos encontrar ante acontecimientos imprevisibles que produzcan una ruptura sustancial de la economía del contrato

Imprevisible es aquel acontecimiento que la conducta de una persona media diligente no puede prever, con relación a las circunstancias del caso, teniendo en cuenta los medios a su disposición y la naturaleza y características del contrato a realizar. No resultan imprevisibles las situaciones preexistentes o que podrían ser conocidas de actuar con diligencia.

La ruptura de la economía debe ser sustancial o relevante produciendo una quiebra total y absoluta del sinalagma establecido (dictamen Consejo de Estado 1075/2001 de 26 de julio de 2001).

Señala el Consejo de Estado en su dictamen 243/2019 de 11 de abril de 2019 “que comporta una quiebra radical del equilibrio económico-financiero contractual, por su excesiva onerosidad”.

A partir de estos caracteres comunes, acontecimiento imprevisible y ruptura sustancial o relevante de la economía del contrato:

  • El factum principis proviene de la Administración contratante, y deriva de una disposición de carácter general que incide de manera indirecta en el contrato.
  • El riesgo imprevisible puede afectar de manera directa o indirecta al contrato (es decir, provenir del ámbito propio del contrato o de un ámbito general) pero, lo relevante y distintivo respecto del factum principis, es que resulta ajeno a las partes contratantes.

¿Supone un desequilibrio económico del contrato la sujeción a un impuesto no previsto en la licitación?

No son pocos los casos en los que se ha asociado e identificado la existencia de factum principis, en un contrato, a raíz de una disposición general proveniente de una Administración Pública que no es la contratante. Es decir, añadir el elemento ajeno, propio del riesgo imprevisible, al factum principis.

Es un error, como de forma reiterada señalan nuestros tribunales de justicia u órganos consultivos (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015, recurso 3224/2014 y de 19 de diciembre de 2019, resolución núm. 1875/2019, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de enero de 2021, resolución núm. 36/2021, dictámenes del Consejo de Estado de 12 de noviembre de 1948, expediente 3275, de 13 de febrero de 1992, expediente 31/92, de 21 de enero de 2016, expediente 1030/2015, de 28 de febrero de 2019, expediente 93/2019, o de 11 de abril de 2019, expediente 243/2019).

Así lo ha determinado, también, de manera definitiva el legislador.

La Ley 9/2017 se refiere expresamente a la Administración pública concedente (como factum principis) para determinar que ante actuaciones de la misma, que provoquen una ruptura sustancial de la economía, deberá restablecerse el equilibrio económico del contrato (artículos 270.2.b y 290.4.b), mientras que la norma precedente se refería a la Administración en genérico (artículo 258.2.b del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).

El riesgo imprevisible es sobrevenido e imprevisible, valga la redundancia, y tiene un origen ajeno a las partes contratantes

El Consejo de Estado en el dictamen 1030/2015, de 21 de enero de 2016, señala:

“no existen fundamentos jurídicos suficientes para sostener que la reducción del volumen del tráfico […] puede ser considerada un supuesto de responsabilidad administrativa por factum principis. La aplicación de esta teoría únicamente resulta viable cuando la medida que da lugar al desequilibrio contractual procede de la Administración concedente y que reconducen los desequilibrios generados como consecuencia de la adopción de la medida en cuestión por una administración distinta a la doctrina del riesgo imprevisible”.

Por último, además de que el origen del daño sea el elemento principal de distinción entre el factum principis y el riesgo imprevisible, también debe añadirse que el fundamento de uno y otro son distintos.

El fundamento del factum principis es el principio de responsabilidad de la Administración (artículo 106 de la Constitución española) mientras que el fundamento del riesgo imprevisible es la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus (de origen privado y de construcción jurisprudencial).

Lo anterior, añadiendo otro elemento más de distinción, determina el carácter más restrictivo, más excepcional, que podría darse a la aplicación del riego imprevisible frente al factum principis.

Así, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia de 28 de febrero de 2020, resolución núm. 142/2020, haciéndose eco de otra sentencia de 11 de junio de 2019, recurso 4483/2017, dice:

“a la cláusula rebus sic stantibus o riesgo imprevisible, para restablecer el equilibrio financiero del contratista cuando concurran circunstancias y alteraciones económicas extraordinarias, anormales, imprevistas y profundas que afecten grandemente a éste […] una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes, que derrumbe el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones, y acontezca con la sobrevivencia de circunstancias radicalmente imprevisibles ( STS 23 junio 1997 , 23 abril 1991 , 24 junio 1993 ). Y toda esta doctrina debe interpretarse desde la perspectiva del interés público para poder continuar prestándose el servicio en circunstancias anormales sobrevenidas, para lo que es preciso acreditar que el desequilibrio de suficientemente importante y significativo, de manera que no pueda ser subsumido en la estipulación general del riesgo y ventura ínsita en la contratación”.

¿Cómo se compensa el desequilibrio económico de un contrato?