La disposición transitoria primera de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, al igual que la misma disposición de las normas precedentes, determina la normativa a aplicar a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley.

Antes de entrar en materia, señalar que las normas en materia de contratación administrativa tienen el carácter de derecho necesario, no resultan disponibles para las partes en virtud de la libertad de pactos y acuerdos, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2022.

Dicen los apartados 1 y 2 de la disposición transitoria primera:

«1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior«.

Sobre esta cuestión, fundamentalmente sobre la aplicación del apartado segundo transcrito, me referí en la siguiente entrada:

Disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público. Normativa aplicable

En esa entrada analizaba la normativa que resultaba de aplicación a los contratos cuyos expedientes de contratación se iniciaron antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017.

Ahora bien, es necesario distinguir la normativa material o sustantiva de la normativa procedimental

Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 9/2017 se regirán, en cuanto a la normativa material, por la normativa anterior.

En relación al procedimiento, a la norma que regula el procedimiento a seguir en un determinado expediente contractual, de acuerdo con el principio tempus regit actum, habrá de estarse a lo que disponga la normativa en cada momento vigente, actualmente a la Ley 9/2017 de contratos del sector público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2024

El Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de julio de 2024, ECLI:ES:TS:2024:3859, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«determinar, en relación a la declaración de caducidad del procedimiento de resolución contractual de un contrato sujeto a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, está sujeto a los plazos de tramitación señalados en dicha Ley 39/2015; y, si en tal caso, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la referida Ley 39/2015, resulta de aplicación el plazo de ocho meses de tramitación especial de este tipo de procedimientos regulado en el artículo 212.8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público».

La Comunidad de Madrid impugna la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid que estimó el recurso interpuesto contra la resolución de un contrato, por apreciar la caducidad del procedimiento de resolución.

Dice el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid:

«TERCERO .- La primera cuestión a resolver es la de la caducidad del procedimiento de resolución contractual.

La mercantil recurrente alega que el plazo máximo para resolver y notificar el procedimiento de resolución de contrato iniciado de oficio era de tres meses, en aplicación de la regla subsidiaria del artículo 21.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, transcurrido el cual, si no ha existido suspensión del procedimiento para la solicitud de informes preceptivos y determinantes del contenido de la resolución, se producirá su caducidad ex artículo 25.1.b) de dicha Ley; y en el presente caso el inicio del expediente administrativo de resolución contractual tuvo lugar el 17/09/2.018, por lo que, consecuentemente, habría caducado el 18/12/2.018, pues durante dicho período no consta la suspensión del procedimiento para recabar informes, sino que la suspensión fue posterior a dicho período.

Frente a ello la demandada Comunidad de Madrid opone que resulta aplicable la Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2.014/23/UE y 2.014/24/UE, de 26 de Febrero de 2.014, y conforme al artículo 212.1 los expedientes de resolución contractual deberán ser instruidos y resueltos en el plazo máximo de ocho meses, por lo que no se ha producido la caducidad planteada.

La solución pasa por determinar la normativa aplicable al caso, que ha de ser la vigente a la fecha de formalización del contrato de referencia, a la que debe someterse el mismo y todas sus incidencias, pues en otro caso podrían producirse divergencias formales y sustantivas como consecuencia de la sucesión de normas a lo largo de todo el procedimiento contractual y de la distinta regulación sobre sus distintos aspectos, lo que atentaría al principio de seguridad jurídica.

Desde este punto de partida coincidimos con la recurrente de que el expediente de resolución de contrato debió ser tramitado de conformidad con lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2.011 de 14 de Noviembre, vigente a la fecha de 23/06/2.017 de la formalización del contrato, y ello además de un lado porque en la cláusula 53 «causas de resolución de los contratos derivados» del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el Acuerdo Marco del que deriva el contrato, expresamente se indica que será la normativa de la Ley de Contratos del Sector Público de 2.011 la que haya de aplicarse en caso de resolución contractual; y de otro lado porque la Ley 9/2.017, de 8 de Noviembre, de Contratos del Sector Público, en su disposición transitoria primera sobre «Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley», que se produjo el 9 de Marzo de 2.018, determina, en lo que ahora interesa: «1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos. 2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior».

Pues bien, sobre esta base procedía aplicar efectivamente, como invoca la mercantil actora, el plazo máximo de tres meses en orden a la resolución del contrato y su consiguiente notificación a la parte interesada de conformidad con la normativa general del artículo 21.3 de la Ley 39/2.015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, con los efectos de la caducidad y archivo de las actuaciones que disponen los artículos 25.1.b) y 95.1 del mismo texto legal por el transcurso de aquel plazo sin la finalización del procedimiento de resolución contractual, lo que ha acontecido en el caso enjuiciado desde la fecha de 17/09/2.018 de inicio del procedimiento, al haberse dictado la resolución del contrato el 26/06/2.019, sin que afecte la suspensión producida entre el 25/04/2.019 y el 20/06/2.019 en orden al informe de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid ( artículo 22.1.d de la Ley 39/2.015), que se emitió el 13/06/2.019 cuando el plazo de tres meses para la resolución del procedimiento había ya vencido. […]

En definitiva, debe estimarse el presente recurso contencioso a los efectos de declarar la caducidad del procedimiento de resolución contractual finalizado con la orden impugnada, lo que conlleva la anulación íntegra de la misma, y hace innecesario entrar a conocer del resto de los motivos de impugnación referidos a la fundamentación de la orden al devenir carente de validez y eficacia por la caducidad procedimental».

La Sala de instancia aplica el plazo de caducidad genérico de tres meses establecido en el artículo 21.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ante el silencio de la legislación de contratación pública vigente en 2011 para el procedimiento de resolución de contratos (texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre).

Considera la Sala que el texto vigente en 2011 sería aplicable al contrato litigioso, firmado el 23 de junio de 2017.

La cuestión es si ha de resultar aplicable el Real Decreto Legislativo 3/2011 también al procedimiento de resolución contractual

Las causas de resolución del contrato son las de la normativa de 2011, pero la cuestión que se debate no es esa, sino la regulación del propio procedimiento de resolución, sea cual se1a la causa que determine la incoación del mismo.

Dice el Tribunal Supremo que rige la jurisprudencia consolidada de que, en principio y salvo norma expresa en contra, las normas que rigen un procedimiento son las vigentes en el propio momento en que éste se aplica

El procedimiento de resolución de un contrato es un procedimiento autónomo, y aunque las causas materiales de resolución se rijan de acuerdo con la normativa reguladora de los contratos públicos vigentes en el momento de su convocatoria de adjudicación, dicho procedimiento está sujeto a las normas vigentes en el momento en que se incoa.

Por tanto, señala el Tribunal Supremo que el procedimiento de resolución contractual se inicia el 17 de septiembre de 2018, fecha en que ya se encontraba en vigor la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, quedando sometido a esta regulación y al plazo de caducidad de 8 meses que prevé su artículo 212.8.

Y responde el Tribunal Supremo a la pregunta de interés casacional:

«De acuerdo con lo expuesto, hemos de responder a la cuestión de interés casacional formulada en el auto de admisión de esta Sala que el procedimiento de resolución de los contratos públicos está sometido a las normas vigentes en el momento en que se tramita dicho procedimiento. Por ello, en el caso de autos, el procedimiento de resolución incoado el 17 de septiembre de 2018 está sometido a la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 y al plazo de caducidad previsto en la misma, pese a que el contrato se adjudicó antes de la entrada en vigor de la citada ley».

Consideraciones finales

Estando de acuerdo con el Tribunal Supremo en relación a que la normativa procedimental es la vigente en cada momento, en el momento que se desarrolle dicho procedimiento, pero considero que yerra al señalar que el plazo de caducidad es el de 8 meses.

Como señalo en la siguiente entrada, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicho plazo de 8 meses, considerándolo no aplicable a las Comunidades Autónomas (como el caso enjuiciado) y las Corporaciones Locales.

¿Existe un plazo para resolver el contrato o se considera un incidente más de su ejecución?

Dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 68/2021:

«No se precisa pronunciar su nulidad, dado que la consecuencia de aquella declaración es solamente la de que no será aplicable a los contratos suscritos por las administraciones de las comunidades autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras [ SSTC 50/1999, FFJJ 7 y 8, y 55/2018, FFJJ 7 b) y c)]».

La declaración de inconstitucional y su falta de aplicación a Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales tiene efectos ex tunc.

De modo que, a falta de previsión legal específica, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 21.3 de la Ley 39/2015:

«Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses«.