En la entrada que enlazo a continuación, comenté las causas que permiten reconocer un desequilibrio económico del contrato.

Desequilibrio económico del contrato ¿Qué supuestos habilitan su reconocimiento?

Uno de los principios rectores de la contratación administrativa es que los contratos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista (artículo 197 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público).

El legislador consagra el principio de pacta sunt servanda en el artículo 189 de la LCSP “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas (…)”. De dicho principio se inducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato.

Junto a los principios comentados, existe también el principio de remuneración suficiente al contratista (artículo 103.2 de la Ley 9/2017 y artículo 129.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 -RSCL en adelante-).

La conjunción de los principios comentados da lugar a cuatro posibles causas que permiten reconocer la ruptura del equilibrio económico de un contrato y la consiguiente compensación o indemnización

Son: ius variandi, factum principis, riesgo imprevisible y fuerza mayor.

Quiero comentar a continuación el interesante informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que analiza la doctrina del riesgo imprevisible

Informe de 18 de julio de 2023, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el informe 13/2023 de 18 de julio de 2023, analiza la doctrina del riesgo imprevisible.

La cuestión que la Asociación de Empresas de Gestión de Infraestructura Verde (ASEJA) plantea si el efecto económico de la cotización correspondiente al mecanismo de equidad intergeneracional -previsto en la Ley 31/2022, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2023-, puede dar lugar a la modificación del contrato formalizado mediante el cálculo del efecto económico que aquella tenga en el contrato, o al restablecimiento del equilibrio económico del contratista por causa que no le es imputable.

Dice la Junta Consultiva que la ejecución de los contratos públicos está presidida por un principio rector fundamental en materia contractual cual es la obligación de cumplir los acuerdos celebrados entre las partes –pacta sunt servanda– consagrado en el artículo 189 de la LCSP “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas”. De dicho principio se inducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato (artículo 197 de la LCSP y sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015).

El Consejo de Estado, en su dictamen de 14 de mayo de 1998, dice:

“el contratista asume, con carácter general, las consecuencias derivadas de todos los riesgos, salvo en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico prevea la cooperación, a estos efectos, de la propia Administración contratante (caso, por ejemplo, de la fuerza mayor, de la revisión de precios o de la doctrina del riesgo imprevisible) con el objeto de restaurar el equilibrio de la relación contractual. Por tanto, la mayor onerosidad de las obras, por causas imprevisibles no imputables a la Administración, debe soportarlas, en principio y con carácter general, el contratista cuando no opera ninguno de los límites al principio de riesgo y ventura enunciados”. En similar sentido, cabe citar, los dictámenes 2918/2004, 888/2008, 235/2011, y 709/2019.

El Tribunal Supremo en sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 donde señala:

«el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial«.

El fundamento legal del principio de riesgo y ventura implica, per se, un elemento de aleatoriedad en los resultados económicos del contrato; esto es, que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en cuenta para consentir el contrato no le libera de cumplir lo pactado ni le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación

Ni el incremento sobrevenido de los beneficios del contratista autoriza a la Administración a reducir el precio pactado ni, en caso contrario, la disminución del beneficio calculado -o, incluso, la existencia de pérdidas- genera derecho alguno en el contratista a instar un incremento del precio o una indemnización

Existente una serie tasada de excepciones a la aleatoriedad de los contratos públicos en supuestos en que la causa de la mayor onerosidad sobrevenida altere los términos iniciales de la relación contractual para una de las partes, siendo la finalidad perseguida reequilibrar la paridad económica del contrato y sólo cuando se haya producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración (ius variandi o factum principis), o por hechos que excedan de la normal alea del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible

El Tribunal Supremo en la sentencia 105/2022, de 31 de enero de 2022, cuando indica que “el contratista, al igual que se beneficia de las mayores ventajas que en relación con las previstas le depare la dinámica del contrato, ha de soportar la mayor onerosidad que para él pueda significar su ejecución; y, consiguientemente, para que proceda el reequilibrio financiero del contrato mediante una indemnización compensatoria, regirá la regla general, presente en nuestra legislación de contratos públicos, de que no bastará con que su economía haya resultado alterada, sino que será preciso que la causa de esa alteración haya sido el «factum principis», el ejercicio del «ius variandi» o la concurrencia de circunstancias calificables de hecho imprevisible”.

El alto órgano consultivo alude a la doctrina del restablecimiento del equilibrio del contrato “cuando se produce una quiebra total del sinalagma establecido entre la Administración y el contratista”.

La doctrina del riesgo imprevisible es, en nuestro Derecho, resultado de una construcción tanto doctrinal como jurisprudencial con la que se pretende flexibilizar una aplicación en exceso rigorista de la obligación de cumplimiento de los contratos conforme al tenor literal de sus cláusulas. La doctrina así elaborada admite la posibilidad de introducir correcciones en las condiciones pactadas ab initio cuando concurran las siguientes circunstancias:

  • Que los riesgos fueran razonablemente imprevisibles. En el informe de esta Junta Consultiva 5/2010, de 23 de julio, se señalaba que “para la determinación de si una circunstancia acaecida con posterioridad a la adjudicación de un contrato y que afecta a la ejecución del mismo es o no imprevista deben tenerse en cuenta dos ideas básicas. De una parte, que tal circunstancia, de conformidad con las reglas del criterio humano hubiera podido o debido ser previstay, en segundo lugar, que la falta de previsión no se haya debido a negligencia en el modo de proceder de los órganos que intervinieron en la preparación del contrato”. Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2008 resulta esclarecedora cuando, aludiendo al concepto de imprevisibilidad, señala que la misma concierne a “sucesos que sobrevienen con carácter extraordinario que alteran de forma muy notable el equilibrio económico y contractual existente en el momento del contrato, pues sobrepasan los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación”.
  • Que los hechos que producen la alteración en la relación sinalagmática no sean consecuencia de la mala gestión de la entidad pública contratante.
  • Que tales hechos sean independientes de la voluntad del contratista, quien deberá haber actuado en todo momento de buena fe y con un grado razonable de diligencia y previsión.
  • Que los sucesos en cuestión tengan entidad suficiente para alterar gravemente la prestación debida por el contratista, sin que quepa su previa reparación mediante otros mecanismos regulares del contrato (en su caso, la revisión de precios). Es decir, un riesgo que no sea normal “sino patológico y desmesurado”, un riesgo completamente excepcional que “desbarata” la ecuación financiera del contrato (Consejo de Estado, dictámenes 93/2019 y 512/2006), sin que puedan admitirse supuestos de mera disminución del beneficio del contratista (Consejo de Estado 669/2014).
  • Que la magnitud de tales acontecimientos quede debidamente acreditada atendiendo al contrato público considerado en su conjunto, sin que quepa la valoración de aspectos económicos parciales del contrato en cuestión.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido esta posibilidad a través de una jurisprudencia consolidada pudiendo citarse, entre otras muchas, las sentencias de 27 de octubre de 2009, de 6 de mayo de 2008, y las de 18 y 25 de abril de 2008.

El Tribunal Supremo indica que la doctrina del riesgo imprevisible, enlazada a la de la cláusula rebus sic stantibus, exige que, como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente las condiciones de ejecución del mismo de modo que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes de lo que inicialmente podía preverse. Por su parte, en la mencionada en último término, añade que su presencia exige “aplicar los principios de equidad (art. 3.2 C. Civil) y de buena fe (art. 7.1 C. Civil) por la aparición de un riesgo anormal que cercena el principio del equilibrio económico-financiero entre las partes, pero sin atacar frontalmente el principio de riesgo y ventura esencial en la contratación pública”.

Doctrina del riesgo imprevisible

a) “Trastoquen completamente” dicha relación contractual, esto es, que tal evento debe producir una quiebra radical del equilibrio entre derechos y obligaciones de las partes o, lo que es lo mismo, del sinalagma funcional del contrato;

b) Que tales sucesos sobrevenidos alteren de forma muy notable el equilibrio económico existente al momento de perfeccionarse el contrato, es decir, que sobrepasen los límites razonables de aleatoriedad que comporta toda licitación;

c) Que alteren gravemente la prestación a que se compromete el contratista.

Asunto objeto de consulta a la Junta Consultiva de Contratación

La cuestión sometida a consulta es, si la cotización adicional a soportar por la empresa del 0,5 % -a fin de engrosar el Fondo de Reserva de la Seguridad Social-,  puede ser calificada de “alteración muy notable” del equilibrio económico y contractual existente en el momento de celebrarse el contrato; de “riesgo patológico y desmesurado”; en fin, de “riesgo completamente excepcional que desbarata la ecuación financiera del contrato”.

Dice la Junta que la respuesta, por aplicación de las reglas de la hermenéutica jurídica, presididas por la lógica y la sana crítica, de conformidad con los principios consagrados en nuestro ordenamiento jurídico (entre otros, artículo 3 del Código Civil y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no puede ser sino negativa.

En segundo lugar, dice que en el caso particular analizado, no puede hablarse de imprevisión en aquellos contratos posteriores a la Ley 21/2021 sobre garantía del poder adquisitivo de las pensiones que ya preveía ese mecanismo.

En cualquier caso, en el caso de la elevación de las cotizaciones sociales en un 0,5 % con posterioridad a la formalización del contrato, dice la Junta Consultiva que dicha contingencia se encuentra cubierta por el principio de riesgo y ventura consagrado en el artículo 197 Ley 9/2017.

 

PD 1. En la entrada que enlazo a continuación, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 4 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3124, analiza en un supuesto concreto si concurre o no riesgo imprevisible.

¿Supone un desequilibrio económico del contrato la sujeción a un impuesto no previsto en la licitación?

PD 2. En la entrada que enlazo a continuación, analizo cómo ha de compensarse un desequilibrio económico en los casos quede acreditado la existencia de un desequilibrio económico como consecuencia, por ejemplo, de un riesgo imprevisible.

¿Cómo se compensa el desequilibrio económico de un contrato?