El artículo 150.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala que se requerirá al que haya presentado la mejor oferta, para que en un plazo de 10 días hábiles presente una serie de documentación para poder adjudicarle el contrato.

Y añade:

«De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71.

En el supuesto señalado en el párrafo anterior, se procederá a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas».

Voy a referirme a dos resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la última de febrero de este año 2023, en el que se analiza la posibilidad de subsanación de la documentación presentada por el contratista, como contestación al requerimiento del artículo 150.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, a los efectos de entender o no retirada la oferta y si, en el caso de que se considera retirada, se ha de imponer automáticamente la penalidad del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido.

* Se actualiza esta entrada con una nueva resolución, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 25 de mayo de 2023.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de agosto de 2019

Me refiero a la resolución núm. 949/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 14 de agosto de 2019.

Hechos

Al contratista se le requiere la presentación en diez días hábiles de una serie de documentos para poder adjudicarle un contrato, de acuerdo con el artículo 150.2 de la LCSP.

El contratista presenta en plazo la documentación requerida, pero uno de los medios acreditados no cumple con el pliego técnico, a juicio del órgano de contratación, por lo que se le requiere nuevamente a que presenten la necesaria acreditación con la advertencia de que «De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta”.

El contratista contesta al requerimiento, aportando documentación, pero el órgano de contratación considera que se aporta nueva documentación, no complementaria de la inicialmente presentada, por lo que tiene por retirada su oferta «y en consecuencia excluirla de la licitación, procediéndose a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas».

Fundamentos de derecho

La recurrente alega:

  • Que los medios humanos aportados inicialmente ya cumplían el pliego técnico y que al reclamarles una aclaración, los sustituyeron por otros.
  • Que la interpretación del artículo 150.2 LCSP debe ser estricta y restrictiva, y que su incumplimiento solo concurre cuando no se cumple en modo alguno lo requerido.
  • Que la cumplimentación realizada es un defecto perfectamente subsanable, y el efecto de tener por retirada la oferta, y en consecuencia tener a esta empresa excluida de la licitación, no es propio del cumplimento defectuoso de trámites ya que la propia normativa de contratación pública lo vincula a la retirada expresa de la oferta o a conductas de incumplimiento grave que la ley equipara a aquélla.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales parte de la distinción de dos cuestiones:

Contenido y alcance de la obligación de adscripción de medios

El artículo 76 de la LCSP contempla la posibilidad de exigir a los licitadores el compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello debiendo ser «razonable, justificada y proporcional a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación”.

El artículo 150.2 de la LCSP señala la documentación a exigir al contratista, entre la que estaría «de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 76.2».

El artículo 76.2 de la LCSP permite que los órganos de contratación pueden exigir a los licitadores que, además de acreditar su solvencia o clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios materiales o personales suficientes para ello, configurando una obligación adicional de proporcionar a la ejecución del contrato unos medios, materiales o personales, concretos, de entre aquéllos que sirvieron para declarar al empresario apto para contratar con la Administración.

Esta concreción de las condiciones de solvencia no puede confundirse con la solvencia profesional o técnica, pues la solvencia es un requisito de admisión, de carácter eliminatorio y no valorativo, de modo que quienes no cumplan los requisitos exigidos son excluidos de la licitación. En cambio, el artículo 76.2 de la LCSP sólo exige que los licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato de determinados medios materiales o personales, al momento de la acreditación de la capacidad y solvencia, cuya materialización sólo debe exigirse al empresario que resulte primer clasificado en la licitación del contrato. Es en el momento previo al acto de adjudicación, cuando el órgano de contratación puede exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del contrato, como dispone el artículo 150.2 LCSP.

En ese caso, el órgano de contratación ha de comprobar que el licitador dispone efectivamente de los medios que se hubiera comprometido a dedicar o adscribir al contrato de acuerdo, procediendo en caso contrario a recabar del licitador siguiente, por el orden en que han quedado las oferta, la documentación requerida

La documentación ha de ser suficientemente acreditativa de la efectividad de la adscripción de medios, no bastando con manifestaciones que no justifican tal cumplimiento, pues corresponde al órgano de contratación comprobar que el licitador podrá efectivamente utilizar los medios de todo tipo que haya invocado y que esa disponibilidad no se presume, por lo que el órgano al que corresponda apreciar la solvencia de los licitadores o candidatos presentados a un procedimiento de adjudicación deberá examinar minuciosamente las pruebas aportadas por el licitador al objeto de garantizar al órgano de contratación que en el periodo de ejecución del contrato el licitador podrá efectivamente usar los medios de todo tipo invocados.

La posibilidad de subsanación de la documentación presentada como consecuencia del requerimiento previsto en el artículo 150.2 LCSP

Señala el TACRC que en su resolución número 747/2018, de 31 de julio, modificó el criterio que se venía manteniendo, rechazando la interpretación literal, muy rigorista, extrema y muy amplia de su contenido que se venía aplicando, teniendo en cuenta que el precepto debe ser de interpretación restrictiva a la vista de su carácter sancionador.

Así se acoge una interpretación del artículo 150.2 de la LCSP más delimitada y acorde con el contenido literal del precepto y su finalidad, que no es otra que resolver situaciones de claro incumplimiento por parte del licitador mejor clasificado con transcendencia respecto de la garantía provisional, en el caso de que se hubiera constituido, y, en concreto, la imposición de una penalización del 3% del presupuesto base de licitación, que se hará efectiva en primer lugar contra la garantía provisional si la hubiera, e incluso, incurrir en causa de prohibición de contratar prevista en el artículo 71.2.a) LCSP, si el incumplimiento se produce mediando dolo, culpa o negligencia.

Así de la dicción del artículo 150.2 de la LCSP se infiere que el precepto no se refiere a un cumplimentación defectuoso o imperfecto, sino que el interesado ha retirado su oferta, una retirada expresa de la oferta o conductas de incumplimiento grave

Es decir, se equiparan a la retirada injustificada de la oferta, incumplimientos totales de obligaciones concretas, no cumplimientos defectuosos de las mismas. A su vez, se consideran retirada injustificada los casos en que no se atiende el requerimiento de información en la oferta temeraria o se reconoce que la oferta es errónea o incurre en vicio que la hace inviable, pero no si la información suministrada es insuficiente o incompleta.

Solo cuando no se cumple en modo alguno lo requerido o no se constituye en modo alguno la garantía definitiva en el plazo señalado, estaríamos ante incumplimientos de gravedad suficiente para afirmar que se ha retirado la oferta y procede las consecuencias que la Ley establece, pero no si se cumple defectuosamente lo requerido, supuesto en el que no cabe afirmar retirada de la oferta, y solo cabría, en buena técnica, excluir la oferta por incumplimiento del trámite.

En cuanto a la posibilidad o no de subsanar las omisiones o defectos cometidos en la cumplimentación del requerimiento, no puede negarse, especialmente si el propio interesado pone de manifiesto su voluntad de subsanar los defectos u omisiones apreciados, bien directamente porque los detecte él, bien porque se le pongan de manifiesto.

En la interpretación del artículo 150.2 es aplicable la disposición final cuarta, apartado 1, de la LCSP que somete subsidiariamente los procedimientos regulados en dicha Ley a lo previsto en la LPACAP, en concreto su artículo 73.2 que dispone que en cualquier momento del procedimiento, cuando la Administración considere que alguno de los actos de los interesados no reúne los requisitos necesarios, lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo

Diferencia entre supletoriedad y subsidariedad y su aplicación en la Ley de Contratos del Sector Público

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 23 de febrero de 2023

Resolución núm. 206/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 23 de febrero de 2023.

Se recurre la resolución por la que se considera retirada la oferta de la empresa recurrente, como consecuencia de no acreditar la solvencia técnica tras el requerimiento realizado, y con imposición de una penalidad del 3 % del presupuesto base de licitación.

Examinada la documentación presentada (tanto al cumplimentar el primer requerimiento que se le dirigió en aplicación del artículo 150.2 de la LCSP, como en el trámite de subsanación que posteriormente le fue conferido), el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales considera que la Resolución adoptada dando por retirada la oferta, como consecuencia de no haber acreditado debidamente la solvencia técnica, es ajustada a derecho.

Respecto de la alegación relativa a la necesidad de que, tras el trámite de subsanación de la documentación inicialmente aportada, el órgano de contratación otorgara un nuevo trámite para que la empresa aclarara o ampliara los documentos aportados en ese trámite de subsanación, debe aplicarse la doctrina de este Tribunal que excluye la procedencia de esa “subsanación de la subsanación”, expuesta, por ejemplo, en la Resolución nº 936/2022, de 21 de julio (Recurso nº 827/2022):

“La Ley sí que permite subsanar estos errores en que pueden incurrir los licitadores, como se pone de manifiesto con el requerimiento de subsanación realizado a la ahora recurrente por la mesa de contratación. Lo que no está permitido es realizar segundos o ulteriores requerimientos de subsanación, pues de lo contrario se verían afectados los principios de igualdad entre licitadores y concurrencia, dado que se estaría penalizando a aquellos licitadores diligentes que, por sí mismos, cumplen con todas las prescripciones exigidas, frente a los que tienen conductas más indolentes. Sin perjuicio de que se desnaturalizase este tipo de trámites, pues la licitación quedaría abocada a convertirse en una serie de traslados de escritos de requerimientos de subsanación y correlativas subsanaciones sin solución de continuidad.

En este sentido, nos remitimos a nuestra resolución 667/2022 de 2 de junio, que cita el órgano de contratación, y que reitera doctrina ya establecida en otras, como la 793/2016:

«Como este Tribunal afirmó en su Resolución 78/2013, de 14 de febrero, si bien es cierto que la jurisprudencia mantiene una postura contraria a un excesivo formalismo que conduzca a la inadmisión de proposiciones por simples defectos formales, en detrimento del principio de concurrencia que ha de presidir la contratación pública (por todas, Resoluciones de este Tribunal 237/2012, de 31 de octubre, y 271/2012, de 30 de noviembre, e informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 26/97, de 14 de julio, 13/92, de 7 de mayo, y 1/94, de 3 de febrero, entre otros muchos), tampoco resulta exigible una subsanación de la subsanación, pues ello podría vulnerar el principio de igualdad de trato entre los licitadores (artículo 1 y 139 del TRLCSP), habiendo declarado este Tribunal en la Resolución 39/2011, de 24 de febrero de 2011 que «parece claro que la Ley reclama que se conceda un plazo para la subsanación de los errores que puedan existir (y sean subsanables) en la documentación general presentada por las empresas que pretenden participar en una licitación pública. Pero una vez vencido dicho plazo, la Administración contratante decide su admisión o no al proceso de licitación en función de la documentación de subsanación recibida y procede a continuación dar paso a la fase siguiente del procedimiento. No cabe, por tanto, requerir un nuevo plazo de subsanación de nuevos defectos, ni aportar como prueba nuevos documentos no presentados en el momento procesal oportuno»».

El Tribunal sí que estima la alegación de que la empresa no ha incurrido en un incumplimiento grave y claro, ni ha actuado con dolo, culpa o negligencia, no siendo procedente que se le imponga la penalidad por importe del 3% del presupuesto base de licitación, prevista en el artículo 150.2 de la LCSP para el supuesto de que haya de entenderse retirada la proposición del licitador propuesto como adjudicatario por no haber presentado la documentación requerida por el órgano de contratación.

Ello, en aplicación de la doctrina expuesta en la reciente Resolución nº 1474/2022, de 24 de noviembre (Recurso nº 1250/2022):

“La recurrente cuestiona la automática imposición de la penalidad del 3% del presupuesto base de licitación. Cuestiona la decisión de exclusión adoptada por el órgano de contratación de tener por retirada su oferta tras no atender debidamente los requerimientos realizados con base en el artículo 150.2 de la LCSP y los pliegos. Razona que la imposición de la penalidad no puede ser automática derivada de la decisión de tener por retirada su oferta, sin atender a otras consideraciones. En particular, enfatiza su intención de atenderlos y que fue la falta de claridad de los mismos, el motivo de que se considerasen no atendidos en tiempo y forma, con la consecuencia de tener por retirada su oferta, su exclusión y la automática imposición de la penalidad. El órgano de contratación defiende en su informe la automática imposición de la penalidad y cita nuestra Resolución 497/2022, que resolvía un supuesto de hecho en el que el recurrente no había atendido un requerimiento de subsanación, tras el cumplimiento defectuoso del trámite del art.150.2 de la LCSP. Supuesto de hecho diverso por tanto del que nos ocupa. Planteado el debate en estos términos, debemos comenzar señalando que la imposición de la penalidad prevista en el artículo 150.2 de la LCSP, solo debe operar automáticamente, cuando traiga causa de una decisión de exclusión fundada en alguno de los siguientes supuestos: retirada voluntaria e injustificada de la oferta, los supuestos denominados de autoexclusión en terminología acuñada por este Tribunal (Resolución 15/2022) y sin que proceda aplicar el art. 158.4 de la LCSP (Resolución nº 159/2022), aportación de documentación falsa (Resolución nº 202/2022) e incumplimiento total del requerimiento del art.150.2 de la LCSP. Fuera de dichos supuestos, la imposición no puede ser automática. En el resto de supuestos habrá de diferenciarse entre un incumplimiento grave del requerimiento imputable al licitador (vid Resolución nº 1043/2022 que analiza un incumplimiento por causa totalmente ajena al licitador) y su cumplimiento defectuoso o imperfecto, de forma que solo el primero activaría la doble consecuencia jurídica: retirada de la oferta e imposición de penalidad. Atendido todo lo anterior, el recurso debe ser estimado y el acto impugnado debe ser parcialmente anulado, en concreto, exclusivamente en el punto relativo a la imposición de la penalidad del 3% del presupuesto base de licitación, atendido el principio de congruencia aplicable ex artículo 57.2 de la LCSP (el recurrente solo pide y este Tribunal solo ha analizado esta parte del acto recurrido). La razón para ello se encuentra en que, como reconoce el órgano de contratación, la penalidad se ha impuesto de forma automática, como consecuencia de un cumplimiento defectuoso o imperfecto por el licitador, ahora recurrente, del requerimiento de subsanación realizado conforme al art.150.2 de la LCSP”.

En el caso examinado, no hubo un incumplimiento total del requerimiento de documentación regulado en ese precepto. Antes al contrario, la empresa licitadora cumplimentó en tiempo y forma tanto el requerimiento inicial de documentación como el de subsanación, aportando casi todos los documentos exigidos, con la única excepción de los que habían de justificar su solvencia técnica, e incluso respecto de éstos realizó sus mejores esfuerzos para presentar copias de contratos, certificados de entidades públicas y privadas y numerosas facturas que, en su criterio, podían ser válidos a estos efectos. Todo ello pone de manifiesto que el incumplimiento en que incurrió no fue, en modo alguno, doloso ni negligente y que, por consiguiente, no procede la imposición de la penalidad del artículo 150.2 de la LCSP, que no sería adecuada a la vista de las circunstancias concurrentes en este caso.

Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 25 de mayo de 2023

Resolución núm. 667/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 25 de mayo de 2023.

Valora el TACRC cuál es el plazo para subsanar la documentación administrativa presentada tras el requerimiento contemplado en el artículo 150.2 de la LCSP.

El TACRC señala que es conforme a derecho la concesión de un plazo de 3 días para la subsanación de la documentación. Por dos motivos:

  • Por así contemplarlo los propios pliegos.
  • Por aplicar, por analogía, el artículo 141.2 de la LCSP «Cuando esta aprecie defectos subsanables, dará un plazo de tres días al empresario para
    que los corrija» (resoluciones 897/2020 y 93/2022).

En cuanto a si el plazo son días hábiles o naturales, de conformidad con la Disposición adicional duodécima y con el artículo 141.2 de la LCSP, el plazo indicado debe computarse en días naturales, pero conforme a lo establecido en el artículo 30.2 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para que ello tenga lugar, es necesario hacer constar esta circunstancia en la notificación del requerimiento de subsanación.

Por último, en cuanto al inicio del cómputo del plazo, debe tenerse en cuenta la disposición adicional decimoquinta de la LCSP.

El órgano competente, por un lado, debe notificar individualmente el requerimiento y avisar de la existencia de esa notificación (aviso de notificación) y, por otro, debe publicar en el mismo día el acto a notificar en el perfil del contratante. Si se cumplen ambos requisitos, el plazo se contará a partir del aviso de notificación.

Pero si no se cumplen (la notificación y el aviso se efectúan en una fecha y la publicidad no se efectúa o se realiza en otra fecha), en tal caso, la única trascendencia en beneficio del destinatario de la notificación, es que el plazo se cuenta desde una fecha que depende ya no tanto de la actuación del órgano competente, como del efecto de tal actividad notificadora sobre el interesado, cual es la recepción de la notificación por el destinatario.

Consideraciones finales

La documentación que el contratista presente como consecuencia del requerimiento previsto en el artículo 150.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público es susceptible de subsanación.

Cuando la documentación no se presenta correctamente, la penalidad no se impone de manera automática para todos los casos.

Hay que distinguir:

  • Incumplimientos graves (retirada voluntaria e injustificada de la oferta, aportación de documentación falsa, incumplimiento total del requerimiento…).
  • Cumplimiento defectuoso o imperfecto.

En el primer caso se ha de imponer la penalidad contemplada por el legislador, 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en el segundo caso no cabe hablar propiamente de una retirada de oferta por parte del contratista, por lo que no procedería la penalidad señalada, pero sí su exclusión por incumplimiento del trámite correspondiente.

Respecto de la última resolución comentada, la núm. 667/2023 de 25 de mayo de 2023, me gustaría hacer una serie de consideraciones:

  • Considero que el plazo de subsanación a conceder ha de ser el de 10 días hábiles (bien por aplicación supletoria de la Ley 39/2015 -artículo 25.2 de la LCSP- o por aplicación subsidiaria de la Ley 39/2015 -disposición final cuarta, apartado primero, de la LCSP-) y no el de 3 días (considero que no procedería la aplicación analógica que señala el Tribunal -ante la aplicación supletoria o subsidiaria de la Ley 39/2015-, si bien en el caso analizado sí que entiendo aplicable el plazo de 3 días por así contemplarlo expresamente los pliegos).
  • Los plazos por días en la LCSP se cuentan por días naturales -disposición adicional duodécima-, si bien, conforme al artículo 30.2 de la Ley 39/2015 es necesario hacer constar expresamente que se trata de días naturales, de lo contrario se considerarán hábiles.
  • La disposición adicional decimoquinta de la LCSP contiene una especialidad para el inicio del cómputo del plazo de las notificaciones. Notificación individual y publicación en el perfil en el mismo día, contando el plazo otorgado desde el aviso de puesta a disposición de la notificación.