En los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, el transcurso del plazo máximo para resolver el procedimiento sin que se haya dictado y notificado resolución expresa produce la caducidad del procedimiento con el archivo de las actuaciones realizadas.

En estos casos, en los que se produce la caducidad del expediente, la Administración sigue estando obligada a dictar resolución expresa en la que se declaren las circunstancias que concurran en cada caso, con indicación de los hechos producidos y de las normas aplicables.

 

Analizo en esta entrada el procedimiento de imposición de penalidades en el marco de una relación contractual. Si constituye o no un procedimiento administrativo al que le resulte aplicable el instituto de la caducidad

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5518, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«(i) Si para los contratos administrativos de obras de larga duración, no es aplicable la institución de la caducidad en el procedimiento para imponer penalidades;

(ii) Y sí es posible aplicar penalidades retroactivamente por defectos en la ejecución del contrato que no habían sido definidos como tales cuando se produjeron, no siendo sancionables en ese momento, aunque el contratista admitiera, que dichos supuestos sancionables, se concretarían con posterioridad a la elaboración de la documentación contractual».

Se interpone recurso de casación contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Balears.

Antecedentes

La entidad «Concessionaria Hospital Universitari Son Espases, S.A» es la sociedad adjudicataria del contrato de concesión, conservación y explotación del Hospital Universitari de Son Espases.

La concesionaria tiene por objeto ejecutar las obras del Hospital Son Espases y explotar los servicios no clínicos.

La cláusula 53 del pliego de cláusulas administrativas contempla las «penalidades y multas coercitivas por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato».

La Comisión Mixta de Seguimiento detectó una serie de deficiencias en la prestación de los servicios no clínicos, irregularidades que se relacionaban y que fueron tratadas en el seno de las reuniones de la Comisión Mixta.

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Palma de Mallorca estima el recurso presentado por la concesionaria al apreciar la caducidad de las penalidades fundadas en incumplimientos contractuales.

Se interpone recurso de apelación y el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares lo estima aplicando la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en la Sentencia nº 652/2019, de 21 de mayo, que declaró, en síntesis, que la imposición de penalidades al contratista no estaba sujeta a plazo de caducidad.

Dice el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares:

«Las deducciones aplicables sobre el canon que la sociedad concesionaria debe abonar a la Administración contratante operan como un descuento del precio por los servicios no clínicos prestados con irregularidades que se aplica al importe que la Administración debe satisfacer al contratista por este concepto retributivo, en el supuesto de que existan deficiencias o irregularidades cometidas, en este caso, en la ejecución de este tipo de prestaciones en el Hospital Universitario Son Espases.

Como ya hemos anunciado, esta Sala considera que estas deducciones responden a una naturaleza y finalidad distinta de las «penalidades», ya que ésas se caracterizan por estimar (negativamente) a la entidad contratista para que cumpla sus obligaciones contractuales, en tanto que las deducciones sobre el canon variable sirven para ajustar la retribución a abonar a la concesionaria a la prestaciones de servicios no clínicos que sean «aceptables», de acuerdo con unos estándares de cantidad y calidad. Las «penalidades» implican una suma dineraria independiente de los importes retributivos, en tanto que las deducciones se aplican sobre el importe que la entidad contratante debe satisfacer a la contratista por la realización del contrato.

El Tribunal Supremo (sección 4ª), en su Sentencia nº 652/2019, de 21 de mayo, ha aclarado si las «penalidades» ostentan o no naturaleza sancionadora, así como si se debe aplicar el instituto de la caducidad en el supuesto de transcurrir los plazos previstos sin recaer y notificarse decisión alguna, estableciendo en el Fundamento Quinto que:

«QUINTO.- La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones (..)

Por consiguiente, si el Alto Tribunal ha determinado que en el supuesto de «penalidades» ni responden a una naturaleza sancionadora ni deben aplicarse las garantías procedimentales de los expedientes sancionadores, tampoco puede servir esta esencia punitiva ni utilizarse las garantías anudadas constitucional y legalmente a este tipo de procedimientos en los supuestos de conceptos tales como las «deducciones», los cuales se recogen en los Pliegos como elementos a tener en cuenta para calcular la retribución a satisfacer al contratista, precisamente descontando el importe de los servicios no clínicos prestados defectuosamente y no solucionados en un tiempo prudencial.

Si no opera la caducidad del expediente en supuestos de incumplimientos contractuales, tampoco puede producir efectos en procedimientos previstos entre contratante y contratista para calcular el importe de la retribución.

El recurso de apelación debe estimarse, revocando la Sentencia de instancia, la cual se basó exclusivamente en el acogimiento de la caducidad como motivo impugnatorio, debiendo esta Sala proceder a examinar el resto de argumentos contenidos en la demanda para dilucidar si el recurso contencioso administrativo debía o no ser estimado a la luz del análisis de la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada».

Razonamiento del Tribunal Supremo

EN PRIMER LUGAR, señala el Tribunal Supremo, debe analizarse si la doctrina contenida en la Sentencia de 21 de mayo de 2019, dictada en el RC 1372/2017, relativa a la interpretación de los artículos 21, 24 y 25 de la Ley 39/2015, en relación y en el ámbito de los contratos del Sector Público, es aplicable a los contratos de larga duración.

La controversia gira en torno a sí la imposición de penalidades por incumplimiento está sujeta a caducidad y si la doctrina de la Sentencia 21 de mayo de 2019, es asimismo aplicable a los contratos de larga duración

En la sentencia de 21 de mayo de 2019 se decía que en la imposición de penalidades al amparo del artículo 194.2 de la Ley 9/2017, no son aplicables las normas que regulan la caducidad del procedimiento administrativo ( arts. 42.3 a) y 44.2 de la Ley 30/1992 LPAC) y que para su ejercicio no se prevé un procedimiento distinto y autónomo en la medida que constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución del contrato.

En dicha sentencia se razona lo siguiente:

«1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004, que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007, lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991) con la imposición de penalidades se está ante una «decisión ejecutiva», si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007. No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de «intervención» susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos».

Las razones expuestas sobre la naturaleza no sancionadora de las penalidades y la inaplicación de las normas de la caducidad son plenamente trasladables a las de contratos de larga duración, sin excepción

La mayor o menor duración temporal de los contratos no altera ni modifica la naturaleza propia de las penalidades contractuales que, como se ha dicho, tienen una sola regulación, carecen de vocación sancionadora, su imposición no conlleva un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual, sino que se trata de una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución del contrato.

El Tribunal Supremo no acoge el alegato de que tal interpretación le genera una situación de inseguridad jurídica por cuanto la Administración Pública puede mantener abierto el expediente de incumplimiento contractual de forma indefinida y que la inexistencia de un plazo límite para resolver el expediente impide al contratista reaccionar frente a la actividad administrativa , a lo que añade que todo ello puede generar consecuencias económicas muy gravosas, con cita del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva artículo 24 CE, del artículo 41.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, el principio de buena administración y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como los principios de sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho.

El Tribunal Supremo no acoge la posible situación de inseguridad jurídica, que puede generar la no existencia de un plazo determinado para la resolución de las penalidades, en la medida que estamos ante una relación contractual

La cita de los principios constitucionales y derechos fundamentales se refieren a los principios generales de actuación de la Administraciones Publicas y su sujeción a la ley, con proscripción de la arbitrariedad. Pero de estos principios no deriva la exigencia de una limitación temporal en la imposición o reclamación de penalidades contratista, por tratarse de una cuestión ligada a la específica regulación de los contratos del sector público y a las concretas cláusulas de los contratos que se rigen por sus propias reglas y criterios.

EN SEGUNDO LUGAR, el Tribunal Supremo analiza si es posible aplicar penalidades de forma retroactiva, por defectos o irregularidades en la prestación del servicio por parte del contratista que no habían sido definidos como tales cuando tuvieron lugar y que no eran sancionables en ese momento.

La sociedad recurrente denuncia la vulneración del artículo 9.3 CE al aplicarse de forma retroactiva los parámetros que determinan los hechos que constituyen incumplimientos contractuales

Señala la recurrente que se aplican deducciones de calidad respecto a hechos sucedidos con anterioridad a los criterios aprobados con posterioridad.

El Tribunal Supremo rechaza la alegación del recurrente, en base a las siguientes consideraciones:

  • No puede considerarse las deducciones del canon como una sanción, al carecer de esta naturaleza y vocación
  • La recurrente, que participó en la Comisión Mixta de Seguimiento, aceptó de forma expresa la aplicación retroactiva de los criterios y parámetros para determinar determinadas anomalías anteriormente advertidas, siendo de aplicación la doctrina de los actos propios.