Se trata de un tema discutido, debatido y no pacífico, puesto que a buen seguro que la totalidad de las mesas de contratación y órganos de contratación no aplican el mismo criterio

La cuestión es la siguiente:

  1. Se valoran la totalidad de las ofertas presentadas a una licitación.
  2. Se detecta una oferta incursa en presunción de anormalidad.
  3. Se requiere la justificación de la oferta al licitador.
  4. No se considera justificada la oferta y se excluye de la licitación.

A partir de aquí, viene el debate ¿volvemos a valorar a las ofertas que no han sido excluidas?

Para dar respuesta a la pregunta planteada traigo dos resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en las cuales se argumenta y se resuelve que no debe hacerse una nueva valoración de las ofertas que quedan presentes en la licitación, y una sentencia de la Audiencia Nacional, que anula una de las anteriores y dice que sí hay que hacer nueva valoración.

Antes de nada, precisar que la nueva valoración de las ofertas solo operaría en aquellas valoraciones que se realizan en términos relativos, de unas ofertas con otras, de forma que no tener en cuenta una oferta implica otros puntos de valoración para el resto de ofertas

Resolución núm. 716/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 27 de junio de 2019

El recurrente señala que, tras la exclusión de una oferta, debió procederse a una nueva valoración de las ofertas no excluidas, puesto que la clasificación usada para adjudicar el contrato se había hecho tomando en consideración a la oferta posteriormente excluida.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales señala que el legislador señala lo contrario de lo que alega el recurrente, y lo razona de acuerdo a los criterios de interpretación literal, sistemático e histórico.

Criterio de interpretación literal

  • El artículo 149.6 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público “usa un verbo en pasado (“hayan sido clasificadas”), por lo que es más conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar”.
  • El artículo no habla de de realizar una nueva clasificación “y donde la ley calla no puede hablar su intérprete”.

Criterio sistemático

  • El artículo 150.1 de la LCSP “habla de clasificar en orden decreciente según los criterios de adjudicación “las proposiciones presentadas”. Lo que abona la tesis de que la clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o desproporcionadas”.

Criterio histórico

  • El artículo 151.1 del Real Decreto Legislativo 3/2011 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público señalaba que el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales por lo que, desapareciendo esa redacción en la vigente Ley 9/2017 “ha de concluirse que bajo la LCSP la clasificación ha de hacerse sin excluir las ofertas anormales o desproporcionadas”.

Generaría resultados absurdos

Dice el Tribunal que si se vuelve a clasificar tras excluir la oferta anormal «podría haber otra oferta que según esa nueva clasificación fuera ahora anormal, no siéndolo antes. Lo cual podría llevar a una sucesión de reclasificaciones y exclusiones”.

Resolución núm. 237/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 5 de marzo de 2021

El Tribunal acude en esta Resolución a la Resolución núm. 174/2021, de 19 de febrero de 2021 que a su vez acude a la Resolución núm. 716/2019 de 27 de junio de 2019, comentada anteriormente.

Además, añade la referencia al informe 16/20 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado señala:

«La valoración de las proposiciones, incluyendo la de los criterios dependientes de juicio de valor, que ya haya sido realizada en el seno del procedimiento de selección del contratista no puede modificarse, alterarse o repetirse a pesar de que posteriormente se proceda a excluir a alguna de las ofertas de los licitadores por causa de su calificación como anormal o desproporcionada«.

Sentencia de la Audiencia Nacional 779/2022 de 2 de febrero de 2022

La Audiencia Nacional, en la sentencia de 2 de febrero de 2022, ECLI:ES:AN:2022:779, resuelve el recurso presentado contra la Resolución núm. 716/2019 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 27 de junio de 2019, comentada al inicio.

La cuestión debatida es si la exclusión de la oferta por anormalmente baja debe ser tenida en cuenta o no para puntuar las totalidad de las ofertas económicas mediante fórmula matemática.

La Audiencia Nacional rechaza la interpretación gramatical e histórica que realizan el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado

La Audiencia Nacional hace los siguientes razonamientos:

  • Si se excluyen de la valoración las ofertas técnicas y económicas correspondientes a proposiciones que incumplen los PCAP, la LCSP y, en general, la normativa aplicable, hay que también excluir de la valoración aquella oferta económica que se excluye por ser anormalmente baja.
  • Si en la valoración de las ofertas económicas se toma en cuenta la excluida o excluidas por anormalmente bajas, otra oferta, por más barata que sea, nunca podrá alcanzar la puntuación máxima, lo cual es contrario a la fijación de un máximo de puntuación para las ofertas económicas y supone, en definitiva, la perversión del sistema diseñado.
  • El argumento del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de que las nuevas reclasificaciones podrían generar nuevas ofertas anormalmente bajas que irían excluyendo oferta tras oferta con un efecto anticompetitivo, es absurdo. Es obvio que no ha de repetirse el proceso de determinación de ofertas anormalmente bajas y los propios preceptos legales señalan que una vez excluidas las ofertas anormalmente bajas se adjudica a la mejor oferta.

Comentario final

Como hemos visto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (entre otras, resoluciones núm. 716/2019, 174/2021 y 237/2021) y la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (informe 16/20) defienden que, excluida una oferta por temeraria o anormal, no debe procederse a una nueva valoración de las ofertas que quedan presentes en la licitación.

Por su parte, la Audiencia Nacional (sentencia de 2 de febrero de 2022) defiende que, excluida una oferta por temeraria o anormal, sí debe procederse a una nueva valoración de las ofertas que quedan presentes en la licitación.

Considero más acertada y ajustada a derecho la interpretación que realiza la Audiencia Nacional

En primer lugar, la exclusión de una oferta anormal o temeraria se produce porque la misma resulta injustificada.

Una valoración de ofertas que se realiza en términos relativos, de unas ofertas con otras, tomando también en consideración aquella oferta injustificada, supone el otorgamiento de unas puntuaciones viciadas, pudiendo implicar que no se seleccione la oferta económicamente más ventajosa.

En segundo lugar, si se toma en consideración la oferta excluida por ser anormalmente baja, ninguna oferta válida podrá alcanzar la puntuación máxima a la que opta, lo que supone trasgredir la aplicación de los pliegos de la licitación.