En relación a la impugnación indirecta de los pliegos de contratación voy a comentar dos sentencias del Tribunal Supremo del 2021.

Los pliegos de contratación tienen la consideración de acto administrativo (entre otras, sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2024, ECLI:ES:AN:2024:4084).

¿Cuál es la diferencia entre un reglamento y un acto administrativo?

Como indico en esa entrada, los reglamentos admiten su impugnación indirecta, con ocasión de los actos administrativos dictados en su aplicación (artículo 26 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).

Los actos administrativo generales, como son los pliegos de contratación, se enmarcan en una nueva categoría, entre los actos firmes y los actos no firmes, que la doctrina más reciente define como actos administrativos inestables. Actos administrativos de carácter general, firmes y consentidos, que pueden ser cuestionados, posteriormente, mediante recursos contra actos de aplicación de los mismos.

Este es el caso de los pliegos de contratación, o de las bases de selección como comento en la entrada siguiente:

Las bases de selección nulas de pleno derecho no adquieren firmeza

Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2021

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de marzo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1196, analiza en interés casacional:

«si consentidos los PCAP, cabe atacarlos indirectamente al impugnarse el acto de adjudicación; o bien sólo será eso posible si incurren en un motivo de nulidad de pleno Derecho por infringir los principios de igualdad, publicidad y transparencia, pero no cuando la infracción sea de mera anulabilidad«.

Señala el Tribunal Supremo respecto de la posibilidad de impugnación indirecta, lo siguiente:

  • Es jurisprudencia constante que los pliegos son la ley del contrato y una vez aceptados, al no impugnarse en plazo, no pueden ser impugnados extemporáneamente: se tienen por firmes y consentidos, sin perjuicio de acudir al procedimiento de revisión de oficio.
  • La regla general se basa en obvias razones de seguridad jurídica, por lo demás comunes a la preclusión de todo plazo impugnatorio, tanto si se trata de recursos administrativos ordinarios o el especial como el jurisdiccional; además en el ámbito contractual hay que añadir las razones de buena fe que presiden la vida del contrato: no la habrá si se aceptan y no se impugnan los pliegos, y se reacciona sólo cuando su aplicación resulta adversa.
  • En consecuencia, de no impugnarse los pliegos quedan convalidados, salvo que se inste su declaración de nulidad de pleno Derecho por el cauce ordinario de la revisión de actos firmes; y aun así la jurisprudencia siempre ha declarado que esa posibilidad debe administrarse con prudencia, debe ser una posibilidad apreciada excepcional y restrictivamente.
  • A esta jurisprudencia,  se añade la sentencia del TJUE de 12 de marzo de 2015, asunto C-538/13 (sentencia eVigilo), que matiza la regla general de inatacabilidad de los pliegos consentidos. Así en lo procedimental el plazo preclusivo para impugnarlos se inicia cuando el licitador «tuvo o debiera haber tenido conocimiento de la alegada infracción», y en lo sustantivo esa infracción se concreta en qué pliegos le sean «incomprensibles o [carezcan] de claridad». En otras palabras, es posible la impugnación indirecta cuando un «licitador razonablemente informado y normalmente diligente no pudo comprender las condiciones de la licitación [sino] hasta el momento en que el poder adjudicador, tras haber evaluado las ofertas, informó exhaustivamente sobre los motivos de su decisión«. Obviamente tales circunstancias deben estar probadas.

El Tribunal Supremo señala que las irregularidades que afecten a los principios de la contratación pública deben integrarse en supuestos de nulidad de pleno Derecho

Y precisa lo siguiente:

  • La posibilidad de impugnación indirecta debe apreciarse restrictiva y excepcionalmente, como excepción a la regla general de que los pliegos firmes y consentidos son inatacables.
  • Ese criterio restrictivo no es novedoso y no deja de ser ilustrativo -como referencia-, la jurisprudencia para los casos en los que las bases de las convocatorias en el ámbito del empleo público devienen firmes y vinculantes: el dogma de su inatacabilidad se ha exceptuado sólo si incurren en una causa de nulidad de pleno Derecho por infracción de un derecho fundamental.
  • Esa referencia a los casos de nulidad de pleno Derecho se confirma con el criterio que inspira el artículo 50.1.b) párrafo cuarto de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público que prevé lo siguiente: «Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho«.

Responde el Tribunal Supremo a la cuestión que presenta interés casacional objetivo que «cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva»

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 24 de marzo de 2021, ECLI:ES:TS:2021:1199, analiza en interés casacional:

«posibilidad de que por parte de la empresa propuesta como adjudicataria, se impugnen indirectamente los pliegos en fase de adjudicación del contrato, en concreto, si se puede cuestionar en ese momento la solvencia técnica, por considerar que los criterios estipulados contravienen los principios inspiradores de la contratación pública, al ser considerados desproporcionados y sin relación con el objeto del contrato, generando discriminación, de suerte que el pliego incurriría en causa de nulidad de pleno derecho por tratarse de un vicio de orden público».

Los escritos de la recurrente y la recurrida coinciden en un punto fundamental «que la llamada impugnación indirecta de los pliegos de cláusulas particulares de la contratación pública -es decir, combatirlos como ilegales en el momento de su aplicación- sólo es jurídicamente posible cuando adolecen de un vicio de nulidad de pleno Derecho, o cuando resultan oscuros e incomprensibles para un licitador informado y diligente en el sentido que a esta idea da el Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

La discrepancia entre las partes no versa sobre las causas que permiten la impugnación indirecta de los pliegos de cláusulas particulares, sino sobre si alguna de dichas causas concurre en el presente caso

El Tribunal Supremo confirma que lo contemplado por el recurrente y la recurrida es correcto «Cabe excepcionalmente la impugnación indirecta de los pliegos rectores de la licitación, consentidos por no haberse impugnado directamente. Para ello deben probarse o las circunstancias a las que se refiere la jurisprudencia del TJUE o que incurren en motivos de nulidad de pleno Derecho, motivos que se aprecian de forma excepcional y restrictiva».

Y añade que la impugnación indirecta puede formularla incluso el adjudicatario en fase de adjudicación del contrato.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo, para el caso particular, considera que no ha quedado justificada la concurrencia de alguna de las excepciones que permiten la impugnación indirecta de los pliegos.