El artículo 8 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público contempla los negocios y contratos excluidos de dicha Ley, en el ámbito de la investigación, el desarrollo y la innovación.

Así, con carácter general, quedan excluidos de la Ley 9/2017 los contratos de investigación y desarrollo

Se excepcionan unos supuestos concretos que, además, cumplan los siguientes requisitos:

  • Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad.
  • Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.

Quiero hacer referencia al interesante informe 2/2023, de 17 de marzo de 2023, de la Xunta Consultiva de Contratación de Galicia, sobre los proyectos de innovación, investigación y desarrollo.

Dicho informe, además, analiza la importante distinción entre convenios y contratos

Informe de la Xunta Consultiva de Contratación de Galicia de 17 de marzo de 2023

La Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, en el informe 2/2023 de 17 de marzo de 2023, analiza la elaboración y diseño de un Plan de Dinamización del Medio Rural, junto con un plan especial urbanístico que modifique el PGOM y permita los usos y dotaciones del Plan de Dinamización y la redacción de proyectos singulares de obras e infraestructuras que reflejen las creaciones, innovaciones experimentales y las estrategias del citado Plan.

Esta elaboración y diseño se plantea encargarlo el Ayuntamiento a la Fundación de la Universidad de A Coruña, existiendo dudas sobre la exclusión o no de la Ley 9/2017.

La entidad consultante plantea su exclusión en base al carácter experimental e innovador, a requerir múltiples conocimientos previos y una capacidad de investigación notable, planteando la posibilidad de que sea objeto de un convenio administrativo con una entidad sin ánimo de lucro de naturaleza fundacional perteneciente al sector institucional universitario.

A partir de aquí, la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia hace las siguientes consideraciones:

Por innovación debe entenderse, de acuerdo con el en el número 22 del artículo 2 de la Directiva 2014/24/UE (en el mismo sentido, el número 23 del artículo 5 de la Directiva 2014/23/UE), como la “introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización de prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o a apoyar la Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”.

El impulso de la innovación puede verificarse:

  • Al margen de la Directiva 2014/24/UE, a través de una serie de modelos de contratación relacionados con la prestación de los servicios de I+D excluidos de su ámbito de aplicación (la denominada contratación precomercial).
  • En el marco de la Directiva, a través del procedimiento específico de la asociación para la innovación o mediante la introducción, en los contratos sujetos a la misma, de elementos que impulsen la innovación.

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública contempla:

  • La posibilidad de incluir en el contrato condiciones de ejecución relacionadas con la innovación (artículo 70).
  • Tener en cuenta en la adjudicación, entre otros factores y principios, la innovación (artículo 76).
  • El procedimiento de la asociación para la innovación (artículo 31).

Contratación precomercial excluida de la Ley de Contratos del Sector Público

La contratación precomercial, excluida de la Directiva de contratos públicos, se caracteriza por:

  • La exclusión del ámbito de aplicación de las Directivas y de la Ley 9/2017 se limita únicamente a los servicios de I+D.

Los servicios de I+D tiene por finalidad generar un nuevo conocimiento o innovación o desarrollo de soluciones innovadoras que no existen en el mercado.

Nos encontramos, inicialmente, ante una prestación de hacer propia de un contrato de servicios, conforme a la definición que de estos contratos efectúa el artículo 17 de la LCSP.

El artículo 8 de la Ley 9/2017 no especifica que se refiere únicamente a contratos de servicios, pero sí lo hace la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 14, y en la Directiva 2014/25/UE regulándolo solo respeto a las concesiones de servicios.

Debemos así concluir que entran, pues, en el ámbito de aplicación de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público los contratos de suministro de I+D, y en ese sentido se pronuncia el Informe 24/2018, de 31 de octubre , de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, al señalar:

“Pero dicha posibilidad, si no se cumplen las condiciones del artículo 8 de la LCSP, solo es aplicable a los contratos de servicios, no a los contratos de suministro, cuya adquisición deberá tramitarse conforme un procedimiento de adjudicación de los previstos en la LCSP, el menor o, en su caso, el negociado sin publicidad del artículo 168.c.1º de la LCSP”.

  • Reparto de riesgos y beneficios entre lo comprador público y la empresas o empresas, de manera que el comprador público no se reserva los resultados de la I+D para el suyo propio uso en exclusiva sino que comparte con las empresas los riesgos y los beneficios de la I+D.
  • Debe diseñarse de manera que se garantice la competencia, la transparencia, la apertura y la imparcialidad máximas, con la finalidad de obtener unos precios ajustados al mercado y de excluir las ayudas estatales. El hecho de que los servicios de I+D queden excluidos de la normativa de contratos públicos no equivale a la posibilidad de realizar adjudicaciones directas, prescindiendo de los principios de publicidad y concurrencia.

Contratos I+D incluidos en la normativa de contratos públicos

Los contratos de servicios o concesiones de servicios de I+D quedan, en general, excluidos de su ámbito de aplicación excepto que estén incluidos en los códigos CPV 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 y 73430000-5, y que se cumplan las dos condiciones siguientes:

a) que los beneficios pertenezcan (o reviertan, en el caso de las concesiones de servicios) exclusivamente al poder o entidad adjudicadora para su utilización en el ejercicio de su propia actividad,

y b) que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador o, en el caso de las concesiones de servicios, por la entidad adjudicadora.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en su expediente 38/18, de 2 de julio de 2018, relativo a contratos de I+D, señala:

“El criterio con el que la ley actual diferencia los contratos de investigación incluidos y excluidos de su marco de aplicación es, exclusivamente, el cumplimiento de las anteriores condiciones en las que se atiende, por una parte, a la codificación del contrato y por otro, a la participación externa en la financiación o en la rentabilidad del contrato público, en línea con los establecido en el Considerando 35 de la Directiva, que considera estos supuestos excluidos de su aplicación”.

Instrumentos de colaboración bilateral

La articulación jurídica de los proyectos de investigación, innovación o desarrollo a través de instrumentos de colaboración bilateral es una opción discrecional, integrante de la potestad de autoorganización prevista en el artículo 31 de la LCSP, entre acudir al mercado mediante contratación de terceros, o bien establecer alguna colaboración horizontal entre entidades pertenecientes al sector público (colaboración horizontal público-público, en la terminología comunitaria), por motivos de eficiencia o por entender que consigue una mejor satisfacción de ese interese público.

La Directiva 2014/24 introdujo en el artículo 12.4 una exclusión específica de su ámbito de aplicación para aquellos contratos celebrados exclusivamente entre dos poder adjudicadores cuando se cumplan tres requisitos:

a) que el contrato establezca o desarrolle una cooperación entre los poderes adjudicadores participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común;

b) que el desarrollo de esta cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público,

y c) que los poder adjudicadores participantes realicen en el mercado abierto menos del 20% de las actividades objeto de la cooperación.

Este artículo de la Directiva se traspuso a nuestra normativa estatal en el artículo 6 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público “Convenios y encargos de gestión”.

El primer apartado del artículo 6 engloba los convenios interadministrativos (artículo 47.2.a de la Ley 40/2015), los convenios intradministrativos (artículo 47.2.b de la Ley 40/2015) y los convenios firmados entre una Administración Pública u organismo o entidad de derecho público y un sujeto de Derecho privado, siempre que en este último caso a entidad de derecho privado tenga la condición de poder adjudicador (artículo 47.2.c).

El resto de los convenios celebrados por las entidades del sector público con personas sujetas al derecho privado se regulan en el segundo apartado del artículo 6.

Tanto los convenios del apartado 1 cómo los del apartado 2 del artículo 6 están sujetos a un requisito común: que el contenido del convenio no esté comprendido en el de los contratos regulados en la Ley 9/2017 o en normas administrativas especiales

La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en su artículo 47.1, exige que los convenios no tengan por objeto prestaciones propias de los contratos y en el artículo 50 se impone la necesidad de justificar en la memoria del convenio el “carácter en el contractual de lana actividad en cuestión”.

Este tipo de «convenios», que pudieran tener por objeto prestaciones propias de los contratos, deben reconducirse o bien al marco de un contrato público, o bien al marco de una subvención pública (cuando articula una transferencia corriente nominativa a una beneficiaria de naturaleza pública).

Los poderes adjudicadores puedan optar por prestar codo a codo sus servicios públicos mediante cooperación, pudiendo abarcar todo tipo de actividades

Lo que resulta necesario para que el correspondiente acuerdo quede excluido de la Directiva de contratos públicos es que se celebre exclusivamente entre poder adjudicadores, que la cooperación esté guiada únicamente por consideraciones de interés público y que ninguna empresa de servicios privada sea posicionada como consecuencia en una situación ventajosa frente a sus competidores.

El concepto de cooperación del artículo 12.4 de la Directiva se precisa en la sentencia del TJUE (sala novena), de 4 de junio de 2020, asunto C 429/19, Remondis GmbH.

El requisito de cooperación debe «interpretarse en el sentido de que remite a la exigencia de efectividad de la cooperación así establecida o desarrollada» (considerando 28). Así afirma que “la existencia de una cooperación entre entidades del sector público se basa en una estrategia, común para los socios de dicha cooperación, y requiere que los poderes adjudicadores unan sus esfuerzos para prestar servicios públicos” (considerando 34).

Junto al requisito de cooperación está el requisito de la ausencia de onerosidad.

La cualificación de una determinada operación como convenio o como contrato a efectos de determinar la aplicación de la normativa de contratos públicos exige atender al carácter sinalagmático de la operación: los contratos onerosos incorporan un deber de dar alguna cosa (“del ut des”) o prestar algún servicio y la otra parte el deber de pagar un precio o entregar otro bien de valor equivalente.

En el marco de un convenio es posible que la administración asuma parte o mismo la totalidad de los costes de la realización de un proyecto o actividad siempre que no exista onerosidad o beneficio económico, ya sea este directo o indirecto.

En este sentido, destaca la Resolución de 18 de diciembre de 2012, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas en relación con la Moción sobre la necesidad de establecer el idóneo marco Legal para el empleo del Convenio de Colaboración por las Administraciones Públicas, que permite la emisión de factura por el destinatario de los fondos si la cuantía de la misma se fija atendiendo a valores de mercado y siempre en función del coste. Eso sí, en el caso de usar la factura como medio justificativo de los costes resultará exigible un plus probatorio de ausencia de onerosidad en su justificación.

Una característica adicional que permite distinguir los convenios y los contratos es el destino final del resultado, pues el hecho de que el resultado de la actividad concordada se transfiera exclusivamente a la Administración será indicio de que estamos ante un contrato.

El informe, que se acaba de resumir, cuenta con un interesante VOTO PARTICULAR.

Señala la existencia de dos sesgos jurídicos:

  • La falta de incorporación del derecho propio de la Universidad en materia de contratos de investigación y en materia de régimen jurídico de la Fundación Universidad de A Coruña.
  • La interpretación restrictiva que se hace de la colaboración horizontal público-público mediante convenio de colaboración (instrumentos de colaboración bilateral)

En relación a esta última cuestión, señala que adolece de un sesgo “conservador”, inercial, que ya no se corresponde con el nuevo enfoque incorporado en el artículo 12.4 de la Directiva 2014/24/UE.

El TJUE ha insistido (por ejemplo, vid. el considerando 57 de la Sentencia de 10 de noviembre del 2022 (Sharengo, C-486/21) en que el concepto de contrato público es un concepto autónomo del Derecho de la Unión y debe, en consecuencia, interpretarse de manera uniforme en el territorio de esta.

Tal tarea interpretativa, en el ámbito que nos ocupa, debe partir del tenor incorporado al artículo 12.4 de la Directiva, donde la clave de la distinción entre el contrato y los convenios de colaboración horizontal no reside en su objeto –aspecto este indiferente para el Derecho Comunitario, hasta el punto que lo considerando 114 de la Directiva 24 admite expresamente instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos destinados a satisfacer necesidades de carácter social–, sino en su finalidad.

Esto abre la puerta a los convenios de colaboración entre Administraciones Públicas y universidades y entidades instrumentales a su servicio para la canalización de la transferencia del conocimiento.

Los tres requisitos del artículo 12.4 de la Directiva giran en torno a la correcta caracterización finalista, causal o teleológica de la cooperación pública (objetivos en común, guiados por razones de interés público y carencia de vocación de mercado).

El legislador español, en su transposición de la Directiva, sigue insistiendo en el criterio del objeto como delimitador de los convenios respeto de los contratos, lo que supone, a juicio del voto particular, una vulneración del criterio armonizador adoptado por el legislador comunitario.

Por último, señala que con la Ley 9/2017 se supera el tradicional concepto civilista de onerosidad de los contratos, como noción de bilateralidad o sinalagma. Desde lo 9 de marzo del 2018, el concepto positivo de onerosidad se vincula a la obtención de algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta (artículo 2.1), noción coincidente con la utilizada por la jurisprudencia comunitaria en la sentencia de 25 de marzo de 2010, Helmut Müller (C-451/08, IU:C:2010:168, apartados 48 a 50).

Convenio de colaboración y contrato. Diferencias