Consideraciones previas

Analizo esta cuestión desde el punto de vista de la Administración Local.

Los Ayuntamientos prestan una serie de servicios públicos mínimos obligatorios, relacionados en el artículo 26 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Por ejemplo, en todos los municipios debe prestarse los servicios de recogida de residuos, limpieza viaria o alumbrado público, en municipios de más 5.000 habitantes también debe ser prestado el servicio de parque público o en municipios de más de 50.000 habitantes también el servicio de transporte colectivo urbano de viajeros.

Los servicios públicos esenciales no están definidos normativamente. Ahora bien, todos los servicios públicos esenciales deben ser servicios públicos obligatorios pero no, necesariamente, a la inversa.

El Tribunal Constitucional en la sentencia 185/1995 de 14 de diciembre ofrece una visión de lo que se puede considerar como un servicio público esencial señalando que es el servicio “objetivamente indispensable para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o, dicho, con otras palabras, cuando la renuncia a estos bienes, servicios o actividades priva al particular de aspectos esenciales de su vida privada o social”.

Prestación de servicios públicos sin contrato

No resulta extraño encontramos con prestaciones que carecen de contrato y que son prestadas por el contratista del contrato precedente sobre la base de que la prestación no puede verse interrumpida.

Esta situación, anómala e irregular, muchas veces resulta «inevitable» o, más correctamente, se puede producir por muy variados factores, siendo verdaderamente inevitable la necesaria continuidad de la prestación del servicio y su imposible interrupción

La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público regula la duración de los contratos en el artículo 29.

Los contratos de servicios de prestación sucesiva, contratos que principalmente pueden verse en la situación que aquí comento, no pueden tender un plazo de duración superior a cinco años, incluidas las posibles prórrogas (excepcionalmente el plazo de duración puede ser superior cuando así lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato).

Los contratos de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado. Si sobrepasa el plazo de cinco años, no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas.

Llegado el plazo máximo, en el que el contrato de un determinado servicio fue contratado, es decir se produzca su extinción por cumplimiento, y si no tenemos un nuevo contrato licitado y formalizado ¿Qué ocurre si nos encontramos ante un servicio público obligatorio o esencial y existen poderosas razones de interés público que impiden que se produzca la interrupción de la prestación?.

En estos casos, se viene a producir una continuidad en la prestación del servicio por parte del contratista que ha visto extinguido su contrato. Se trata de una situación, sin duda irregular, pero muchas veces imprescindible, en el sentido de que no hay otra opción posible (pensemos, por ejemplo, en el contrato de recogida de basuras, de abastecimiento de agua o de transporte de viajeros).

Esta situación, sin duda, debe ser excepcional y de aplicación restrictiva, teniendo una justificación y motivación acorde a dicha situación

Pueden existir razones de seguridad, salubridad, o incluso de índole social o laboral sobre las que el legislador incide en su respeto y protección en la actual Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

Además, plantea dos importantes preguntas:

¿Es definitorio el tipo contractual, del contrato extinguido por cumplimiento del plazo?

Mi respuesta es que no, pero es cierto que esta situación se asocia tradicionalmente al contrato de gestión de servicios públicos, hoy concesión de servicios.

¿Puede imponerse obligatoriamente la continuidad en la prestación del servicio tras la extinción del contrato?

Considero que sí, sobre la base de unas poderosas razones de interés público y sobre la imprescindible continuidad, y no posible interrupción, de la prestación.

Las respuestas dadas a estas dos preguntas, se fundamentan en los siguientes RAZONAMIENTOS:

El artículo 128.1.1 del reglamento de servicios de las corporaciones locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, impone al concesionario el deber de prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la corporación.

El Tribunal Supremo dice:

  • Sentencia de 18 noviembre 1986 dice:

«una situación excepcional en que denunciado el contrato en la forma legalmente establecida y pactada, la Administración por razones de interés público unidas a la necesidad de continuidad del servicio -y mientras no se seleccione al nuevo contratista- impone coactivamente la permanencia del anterior con unas consecuencias equiparables a las producidas cuando la Administración hace uso de las facultades que forman el contenido del «ius variandi», con la ineludible contrapartida de la compensación económica a favor del contratista o concesionario de un servicio público, como es el caso al tratarse de un contrato de limpieza del Hospital Insular».

  • Sentencia del 2 de octubre de 2000 (recurso 1991/1995), señala:

“Tampoco se ha vulnerado la doctrina jurisprudencial invocada, con fundamento en las sentencias de esta Sala de 24 de abril de 1985, 25 de abril de 1986 y 2 de diciembre de 1988, cuyo análisis permite destacar los siguientes principios:

1. La concesión se rige por el principio fundamental de mantener la continuidad en la prestación del servicio público (STS de 24 de abril de 1985 y 20 de diciembre de 1986).

2. El interés público en dicha continuidad prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato (flexibilización del contrato, contenida en los artículos 126.2.b), 127.2.2 y 128.3.2. del RSCL frente a la inalterabilidad que reconoce el artículo 51 del RCCL)”.

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia señala:

  • Sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso 8734/1996), reproduce lo señalado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de diciembre de 1998:

“La doctrina y la jurisprudencia francesas, frecuentemente citadas a este respecto por esa Sala -así, Sentencias de 24 de abril de 1985 y 20 de diciembre de 1986 han venido destacando que, ante todo, aquella concesión está dominada por un criterio fundamental: mantener la continuidad de la prestación del servicio público. Y así, cuando no se sostiene «la honesta equivalencia entre lo que se da al concesionario y lo que se le exige», para evitar el abandono de la concesión o el deterioro del servicio, será preciso restablecer el equilibrio financiero de la concesión. Con ello la concepción de la rigidez del contrato -o del pliego de condiciones- ha sido sustituida por la de la flexibilidad del contrato. Es además una exigencia de la lealtad y buena fe que deben inspirar con especial intensidad las relaciones de colaboración entre la Administración y el concesionario. En definitiva, el interés público de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato. No deja de ser sintomático que, en lo que ahora importa, haya sido el Reglamento de «Servicios» el que haya consagrado claramente esta flexibilización del contrato – arts 126.2. b), 128.2.2º y 128.3.2º – frente a la inalterabilidad que le atribuye el Reglamento de «Contratación» -art. 51 –”.

  • Sentencia de 31 de octubre de 2003 (recurso 4799/1999):

“La relación existente entre el principio de continuidad y el derecho del concesionario al equilibrio financiero, en cuanto único límite a la potestad de dirección (art. 127 RSCL) sobre la gestión del servicio por la Administración concedente […] la concesión ha de estar dominada por un criterio fundamental: mantener la continuidad de la prestación del servicio público […] En definitiva, el interés público de la continuidad del servicio prevalece sobre la doctrina clásica de la inalterabilidad del contrato”.

El informe 6/2022, de 28 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Catalunya señala:

«I. Es posible acordar la continuidad de la prestación objeto de un contrato de concesión de servicios, una vez extinguido el contrato por cumplimiento de la concesión y por el tiempo estrictamente necesario hasta que se inicie la ejecución del contrato posterior, tanto si se trata de concesiones sujetos a la Ley 9/2017 como en el caso de concesiones sujetas a la normativa anterior a la entrada en vigor.

II. La orden de continuidad puede acordarse por todo el periodo de tiempo comprendido entre la extinción por cumplimiento de la concesión y la formalización del nuevo contrato, de manera que su vigencia no se vea afectada por las vicisitudes que se puedan producir en el procedimiento de adjudicación del nuevo contrato tales como, por ejemplo, la interposición de un recurso especial en materia de contratación que retrase la disposición».

La normativa señalada, así como los pronunciamientos judiciales y doctrina transcrita, se refieren a la continuidad de los servicios públicos en el marco de un contrato de gestión de servicios públicos o de una concesión

Hay que tener en cuenta que con el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales la gestión indirecta de servicios se articulaba, fundamentalmente, mediante concesión administrativa -arrendamiento y concierto eran las otras dos modalidades previstas -.

Por su parte, la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local contempla en el artículo 85 que los servicios públicos locales que se gestionan de forma indirecta mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

La situación, la concepción del tipo contractual vinculado a la prestación de un servicio público, cambia radicalmente con la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público

Una Administración Pública puede prestar un servicio público, de forma indirecta, a través de un contrato de servicios o a través de un contrato de concesión de servicios, lo cual dependerá de la vinculación que asuma el contratista con dicho servicio y no del concreto servicio en cuestión.

A diferencia de la situación existente con la normativa de contratación administrativa vigente en el pasado, así como con la normativa en la cual se vienen fundamentando los pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales que avalan, de forma excepcional, la continuidad de la prestación de un servicio público una vez finalizada la duración contractual, la prestación de servicios públicos en las Administraciones Locales se realiza, con carácter general y de forma muy mayoritaria, mediante contratos de servicios, siendo el tipo contractual de concesión de servicios residual, y reservado para la gestión de un servicio que necesariamente conlleve la transferencia de un riesgo operacional al contratista.

De esta forma, es el servicio público que se presta el que impone y demanda su continuidad, y no el tipo contractual en base al cual se presta. Así, lo definitorio no es el tipo contractual sino el servicio público objeto de prestación.

Con la Ley 9/2017, el tradicional contrato de gestión de servicios públicos se divide, como ya he señalado, en dos: el contrato de servicios, en particular los que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía (artículo 312), y el contrato de concesión de servicios, caracterizado por el traslado del riesgo operacional al contratista.

Así, lo señala la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en su informe 53/2018 que dice:

“El artículo 312 de la LCSP recoge el régimen jurídico aplicable a un tipo de contratos que con arreglo a la legislación anterior a la LCSP habrían sido calificados como contratos de gestión de servicios públicos. Se trata de contratos en los que no concurre la nota distintiva de la asunción del riesgo operacional por el concesionario, condición ésta que resulta propia de los nuevos contratos de concesión de servicios, de acuerdo con la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. A pesar de ello, estos contratos de servicios tienen como objeto característico servicios públicos, por lo que es menester establecer el régimen propio de aquellos y prever las especialidades que pueda entrañar su gestión».

Y también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, en el informe 5/2023, de 28 de marzo, dice:

«2.- La supresión del contrato de gestión de servicios públicos por la LCSP obliga a reconducir las prestaciones de servicios bien a través de la concesión de servicios –cuando se transfiere el riesgo operacional-, bien mediante el contrato de servicios. Dentro de este último contrato, para posibilitar la prestación de servicios públicos sin transferencia de riesgo operacional al contratista, el legislador crea una especialidad cuyo objeto es la realización de prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

3.- El contrato de servicios con prestaciones directas a la ciudadanía del artículo 312 LCSP, como variante o especialidad del contrato de servicios, en atención a su singularidad, excepciona el régimen común de los contratos de servicios por llevar aparejado un régimen que podríamos denominar “reforzado” de prestación.

4.- Debe distinguirse en estos casos entre el régimen jurídico del contrato y el régimen jurídico del servicio público objeto del contrato; y será en esta reglamentación del servicio público objeto del contrato donde se deberá incluir aquella regulación que afecte a la prestación del servicio para garantizar la misma».

El artículo 288 de la Ley 9/2017 contempla que, en la concesión de servicios, el concesionario debe prestar el servicio con la continuidad convenida y «En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato«.

Esta específica previsión, de la necesaria continuidad en la prestación del servicio una vez extinguido el contrato sólo se contempla en el tipo contractual de concesión de servicios, y no en el contrato de servicios, a pesar de que también se pueda tratar de un servicio público, como los contemplados expresamente en el artículo 312 de la LCSP.

No obstante, esa necesaria continuidad también puede ser inevitable en contratos de servicios, pensemos por ejemplo en el contrato de recogida de basuras o de ayuda en el hogar, fundamentalmente prestados mediante dicho tipo contractual

Como señalaba antes, desde mi punto de vista lo definitorio no es el tipo contractual sino el servicio público objeto de prestación, de forma que la continuidad la puede demandar un servicio público que se presta a través de un contrato de servicios de forma más justificada e intensa que otro contrato licitado en forma de concesión.

Considero que el legislador se ha centrado en el tipo contractual utilizado, la concesión de servicios como heredero del tradicional contrato de gestión de servicios públicos, olvidándose que esa herencia también la recibe (y en mucha mayor medida que la concesión) el contrato de servicios, olvidándose contemplar para este último, y para el caso de servicios públicos obligatorios o esenciales, lo siguiente: «En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato».

Considero que es algo que el legislador debería corregir.

Mientras tanto, ante situaciones como las analizadas y en presencia de un contrato de servicios -pues en la concesión de servicios ya lo contempla el legislador actual-, habrá que atender a los antecedentes históricos y legislativos existentes y la finalidad última que pretende el legislador que no es otro que el mantenimiento y continuidad de los servicios públicos necesarios

En este sentido, comento dos pronunciamientos en los que el núcleo es el servicio público prestado y no el tipo contractual bajo el que se presta.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias, en el informe 4/2016, se refiere expresamente a la posible continuidad de un contrato de servicios, señalando:

“El Cabildo de Lanzarote podría adoptar un acuerdo de continuidad del servicio por el plazo que considerase oportuno hasta la adjudicación del servicio o hasta la formalización de un nuevo contrato. Este acuerdo excede de la contratación pública y se otorga con base en la legislación de régimen local (…) los entes locales tienen atribuida la competencia en materia de salubridad pública (art. 25.2 j) Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL)); la de conservación y mantenimiento de edificios de titularidad local destinados a centros educativos (art. 25.2 n) LBRL), así como la obligación de garantizar un ambiente de trabajo adecuado a sus empleados, lo que implica el deber de limpieza de sus edificios. Competencias, todas ellas, irrenunciables a tenor de lo preceptuado en el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de RJAPAC (…) Si la legislación de contratos públicos no permite enmarcar jurídicamente el ejercicio de estas competencias, la legislación de régimen local habilita al Cabildo a adoptar un acuerdo motivado que garantice la prestación de este tipo de servicios y que cuente con el consentimiento del contratista. Se trata de una situación que garantiza el interés general y que queda al margen de la contratación pública, debido a la inexistencia de un cauce legal que le dé solución. Esta vía no implica una vulneración de las disposiciones vigentes en materia de contratación pública, sino que pretende garantizar el interés general que sí se encuentra recogido en la legislación de régimen local, no prevista en la otra normativa específica (…) Finalmente, el interés general ha de regir la contratación pública, hasta el punto que el artículo 38 TRLCSP permite el mantenimiento de la vigencia de un contrato nulo, adjudicado ilegalmente, cuando se dan razones imperiosas de interés general. La STSJ de Murcia (Sala de lo Contencioso-Administrativo de 28 de diciembre de 2012) afirma que en la prestación del servicio han de ponderarse los intereses en juego (…).

Podría acudirse a distintas figuras legales que son analizadas a lo largo del presente informe como la incidencia en la ejecución, la celebración de un contrato de menor- que plantea el problema de la limitación de la cuantía y la imposibilidad legal de concatenación de diversos contratos de esta tipología; de una tramitación de urgencia, la determinación de la existencia de una prórroga forzosa por tácita reconducción- que cuenta asimismo con la objeción jurisprudencial de la prohibición de la existencia de “prórrogas tácitas” o, finalmente, la adopción de un acuerdo de continuación del servicio, el cual, elude la apariencia de fraude que ofrecen otras soluciones y exigiría un acuerdo que debe adoptarse de forma motivada antes de que el contrato se extinga; además, de que la duración de su vigencia ha de ser proporcionada a la necesidad”.

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente 76/21, y refiriéndose a la continuidad de las prestaciones de un contrato público ya extinguido, señala:

“En todo caso, estas prácticas deben limitarse en el tiempo a lo estrictamente imprescindible al constituir una patente infracción de la regulación de los contratos públicos, que no puede aceptarse, y que sólo puede justificarse por causas ineludibles de interés público y con exclusivo fundamento en la necesidad de continuidad de un servicio público imprescindible para los ciudadanos”.

La continuidad de servicios públicos debe basarse en poderosas razones de interés general que impidan la interrupción de la prestación.

Considero que, no existiendo cauce legal que dé solución a la imprescindible continuidad de la prestación del servicio público, la continuidad en la prestación del servicio, por parte del contratista que ha visto extinguido su contrato, resulta ser la medida más proporcionada, debiendo ser, en todo caso, una medida absolutamente temporal y por el tiempo estrictamente necesario.

Debe destacarse, que el propio legislador contempla que, aún concurriendo un determinado supuesto nulidad de pleno derecho en un contrato, cuando la declaración de nulidad produzca un grave trastorno para el servicio público puede disponerse la continuidad de los efectos del contrato hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio (artículo 42.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público).

Por último, considero que en un contrato de servicios, vinculado a la prestación de un servicio público imprescindible y necesario, que no pueda verse interrumpido por poderosas razones de interés público -debiendo así quedar acreditado en el expediente-, sería conveniente incluir en los pliegos la misma precisión que el legislador establece, en el artículo 288 de la Ley 9/2017, para la concesión de servicios: «En caso de extinción del contrato por cumplimiento del mismo, el contratista deberá seguir prestando el servicio hasta que se formalice el nuevo contrato».