Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2022

El Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:2757, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«(i) determinar si es compatible la suspensión del otorgamiento de licencias derivada de la aprobación inicial del Plan en los ámbitos afectados por la modificación, impuesta por el artículo 85.3 de la Ley vasca 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo (LSU) con la exigencia de motivación individualizada de dicha suspensión, en base al artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM).

(ii) en el caso de que se considere que no es compatible, determinar si un juez o tribunal puede inaplicar dicho precepto legal autonómico -u otros de contenido similar- sin plantear previamente la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional«.

Sentencia recurrida

La Audiencia Nacional estimó el recurso interpuesto, por los tramites del proceso especial de garantía de la unidad de mercado, anulando los siguientes acuerdos municipales:

  • La interrupción de los procedimientos relativos a licencias de obras para la habilitación de distintos locales como nuevos establecimientos de hostelería en Bilbao,
  • La suspensión cautelar, y por un periodo máximo de un año,  del otorgamiento de licencias y la validez habilitante de las comunicaciones previas, parala implantación de nuevos establecimientos de hostelería en todo el ámbito de la Ordenanza nº 7
  • El levantamiento parcial de la suspensión de licencias para nuevos establecimientos de hostelería en dicho municipio, excluyéndose del beneficio del levantamiento de suspensión de licencias a una determinada subcategoría de establecimientos hosteleros.

La sentencia impugnada declara la nulidad de los acuerdos impugnados, por cuanto han establecido limitaciones y obstáculos al ejercicio de la actividad económica en el sector de la hostelería sin estar justificados en los principios de necesidad del interés general y proporcionalidad recogidos en el articulo 5 de la Ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, y en la consideración de que dichos acuerdos, que comportan la suspensión del otorgamiento de licencias urbanísticas para el establecimiento de nuevas instalaciones con uso hostelero, se han adoptado sin analizar la posible existencia de otros medios menos restrictivos que podían igualmente alcanzar la protección del interés general pretendido de garantizar la calidad del entorno urbano y el medio ambiente.

Con base en la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la sentencia de 22 de junio de 2017 y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de marzo de 11 (asunto C-400/08), el Tribunal sostiene que el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado exige que cualquier límite al ejercicio del derecho al acceso a una actividad económica deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador de la actividad económica.

Las razones de protección del medio ambiente y del entorno urbano alegadas por el Ayuntamiento se hacen sin ningún estudio o informe que acredite la necesidad de dicha protección

El Tribunal también afirma que la suspensión de las licencias de obras se ha establecido con carácter general y aplicación cuasi absoluta, sin establecer ninguna excepción, atendiendo al uso del establecimiento, y por un periodo temporal amplio.

Razonamiento del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo considera que el Tribunal de instancia ha realizado una adecuada interpretación del artículo 5 de la ley 20/2013 de garantía de la unidad de mercado, que no implica el desplazamiento o inaplicación de la regulación establecida en el artículo 85 de la Ley de la Comunidad Autónoma del País Vasco 2/2006 de Suelo y Urbanismo.

El Tribunal Supremo señala que era plenamente aplicable el citado artículo 5 de la Ley de garantía de la unidad de mercado, puesto que, en relación con la suspensión del otorgamiento de licencias impuesta con carácter cautelar a la actividad de hostelería, se adopta con carácter general y aplicación cuasiabsoluta y de forma inmotivada, amparándose en una norma que no era directamente aplicable, al contemplar un supuesto diferente, relativo a la aprobación inicial de un plan urbanístico, que no cabe entender, a estos efectos equiparable a una Ordenanza municipal, y sin realizar ningún análisis relativo a la presencia de razones imperiosas de interés general que pudieran concurrir, y sin examinar si se ajusta a los principios de necesidad y proporcionalidad enunciados en el artículo 5 de la citada Ley estatal.

Cita el Tribunal Supremo también la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuesta en la sentencia de 24 de marzo de 2011 (Asunto C-400/08).

La doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea vincula de forma directa a los Tribunales de Justicia de los Estados miembros, que están obligados a aplicar e interpretar la legislación nacional conforme a los principios de la normativa comunitaria europea

Respuesta a la cuestión de interés casacional

Una Administración incumple las obligaciones que le incumben, en virtud de lo dispuesto en el articulo 5 de Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, cuando, con ocasión de la tramitación del procedimiento de modificación o revisión de una ordenanza municipal, adopta un acuerdo de suspensión cautelar del otorgamiento de licencias sin ponderar si las limitaciones impuestas al desarrollo de actividades económicas puede justificarse por razones imperiosas de interés general vinculadas con el interés público referidos a garantizar la calidad del entorno urbano o la protección del medio ambiente, y sin comprobar ni verificar que tal medida resulta acorde con los principios de necesidad y proporcionalidad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2022

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 15 de diciembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4900, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«si las disposiciones concernidas del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca (BOIB nº 63, de 9 de mayo de 2019), aprobado por acuerdo del Pleno del Consell Insular de Mallorca de 1 de abril de 2019 -concretamente, artículos 12.3, 13.1, 16.3, 17.2, 25.3. a).26.1 a), 30.1 a), 31, 32, 33.1 a), 65.2, 45.c iii), 45.e iii), iv), v), vi), vii), viii) y ix), 45.f i), ii), iii), iv) y v), 46.g iii),46.i iii), iv), v), vi), vii), viii), y ix), 46.j i), ii), iii) y iv), 46.i viii), 47, 48, 52.3, 52.4 y 53.2-, contravienen lo dispuesto en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior («Directiva de Servicios«) -en especial su artículo 15.2 y 3-; en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado -especialmente su artículo 9-; en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio -especialmente el artículo 9- y en la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista -especialmente su artículo 6-«.

El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares desestima el recurso presentado por la «ASOCIACIÓN NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCIÓN (ANGED)» contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Consell Insular de Mallorca.

Siguiendo el auto de admisión, la cuestión es determinar si determinados preceptos del Plan Director Sectorial de Equipamientos Comerciales de Mallorca son contrarios a la libertad de establecimiento.

Señala el Tribunal Supremo que, con ese objeto, difícilmente el recurso de casación podría servir para la formación de jurisprudencia, por lo que indica que han de centrarse en:

determinar, con carácter general, la incidencia que la normativa en materia de libertad de establecimiento tiene sobre los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, es decir, las limitaciones que para la planificación territorial y urbana supone dicha normativa

Existe una estrecha relación entre la ordenación territorial y, de manera especial, la urbanística, con la libre prestación de servicios y establecimiento.

La libertad de prestación de servicios debe realizarse en la clase de suelo que la ordenación urbanística autorice.

La libertad de establecimiento en la legislación comunitaria y nacional

El principio de unidad de mercado tiene su reflejo en el artículo 139 de la Constitución que expresamente impide adoptar medidas que directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español.

Es el planeamiento el que determina, por imperativo legal y entre otras determinaciones, el régimen jurídico de los usos del suelo.

La compatibilidad entre una y otra potestad no ha quedado despejada, al menos con claridad, ni en la normativa ni en la jurisprudencia.

La Directiva de Servicios pretende hacer efectivo el principio de unidad de mercado comunitario mediante la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos.

El planeamiento, en todo caso, condiciona el ejercicio de las actividades, es decir, existiría ya ab initio una limitación general para la efectividad de la libertad de prestación de servicios que, en puridad de principio, comporta una condición ajena al mismo concepto de autorización

Así, la planificación territorial y urbanística no impone condición particular alguna al ejercicio de actividades limitando su ejercicio, pura y simplemente establece una ordenación abstracta y general, dada su naturaleza, del uso del suelo, también para el ejercicio de dichas actividades.

Señala el considerando noveno de la Directiva de Servicios que la misma:

«solo se aplica a los requisitos que afecten al acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio. Así, no se aplica a requisitos tales como normas de tráfico rodado, normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural, normas de construcción, ni a las sanciones administrativas impuestas por no cumplir dichas normas, que no regulan específicamente o no afectan específicamente a la actividad del servicio pero que tienen que ser respetadas por los prestadores en el ejercicio de su actividad económica al igual que por los particulares en su capacidad privada».

Es decir, las condiciones que impone la ordenación urbanística no se consideran incluidas entre los requisitos que afectan al acceso a una actividad de servicio o su ejercicio

Sometimiento de la ordenación territorial y urbanística a las exigencias de la libertad de establecimiento

Ahora bien, el Tribunal Supremo señala que no puede llegarse a la conclusión de que la Directiva no debe ser observada por el planificador.

El planeamiento se encuentra limitado por la exigencia del concepto jurídico indeterminado de interés general aceptando su compatibilidad con la libertad de establecimiento por la vía del régimen de autorizaciones.

En la potestad planificadora rigen las potestades discrecionales que, sabido es, comporta que ha de optarse por una de las varias soluciones que sean admisible, todas ellas válidas en derecho, pero que han de responder a los fines a que sirve dicha potestad, lo cual, conforme a una jurisprudencia reiterada, relega su legalidad a la motivación que justifique la opción elegida.

El Plan, en las limitaciones a la libertad de establecimiento, debe contemplar una justificación razonable y razonada, en los documentos justificativos que se han de elaborar, de manera especial en las Memorias

Los presupuestos para someter a autorizaciones o requisitos la prestación de servicios

Los límites que comporta la planificación no pueden ser discriminatorios, deben estar justificados por razones imperiosas de interés general, deben ser claros e inequívocos, objetivos, se hagan públicos con antelación, sean transparentes y accesibles y se respeten los principios de igualdad de trato y no discriminación.

El artículo 9 de la Directiva comunitaria señala que solo podrán someterse a un régimen de autorizaciones cuando se reúnan las siguientes condiciones:

  • «no es discriminatorio para el prestador de que se trata»
  • «está justificada por una razón imperiosa de interés general»
  • «no se puede conseguir mediante una medida menos restrictiva

Los instrumentos de ordenación tienen naturaleza de norma por lo que su carácter de no discriminatorios es, en principio, concurrente por cuanto sería extraño que en las determinaciones del planeamiento se impusieran condiciones en función de la nacionalidad o domicilio de sociedades.

Mayores reparos ofrece, tanto desde el punto de vista teórico como práctico, la exigencia de la proporcionalidad, en el sentido de «que los requisitos sean adecuados para garantizar la realización del objetivo que se persigue y no vayan más allá de lo necesario para conseguir dicho objetivo y que no se puedan sustituir por otras medidas menos restrictivas que permitan obtener el mismo resultado» (Directiva 15.3º.c).

Es quizás en esta exigencia en la que se suele suscitar el debate de la compatibilidad entre la libertad de prestación de servicios y el planeamiento territorial y urbanístico.

La proporcionalidad de las limitaciones a la libertad de establecimiento

Se sitúa el debate en la discrecionalidad administrativa ínsita en la elaboración de los planes territoriales y urbanísticos.

Será en la motivación existente en la discrecionalidad, a la hora de establecer las concretas determinaciones que en el uso del suelo, donde deberán encontrar justificación la proporcionalidad, es decir, donde deberá justificarse que la opción elegida para imponer las determinaciones de usos de suelo con fines de prestación de servicios que comportan limitaciones a la libertad, que debe regir dicha prestación, son adecuados, conforme a la finalidad del planeamiento y que es la decisión menos restrictiva para la libre prestación de servicios porque no puede sustituirse por otras determinaciones menos restrictivas que permitan alcanzar los mismos objetivos pretendidos con la planificación.

En la sentencia de 3 de septiembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3866) el Tribunal Supremo anula un instrumento de ordenación por las limitaciones que comportaban las determinaciones para la instalación de centros comerciales no obedecía a razones generales propias el ámbito urbanístico «sino en razones económicas para favorecer una mayor competitividad empresarial incentivando la implantación de equipamientos comerciales», fines que se estimaban vulneraban las exigencias de la Directiva y de la Ley de 2009.

Examen de las limitaciones que se denuncian como vulneración del derecho a la libertad de establecimiento

La crítica de vulneración del principio de libertad de establecimiento no se hace, en realidad, a esa incompatibilidad del Plan con esa libertad, sino que el reproche que se hace es que con las determinaciones establecidas en el Plan se prima la instalación de los pequeños prestadores de servicios en favor de los de grandes superficies.

No se reprocha el suelo que el Plan destina a establecimientos comerciales, sino que se limiten las superficies de tales establecimientos en las zonas de menor población, que se corresponden con los niveles superiores.

Esas limitaciones de superficies se justifica en la memoria y es razonable porque sería contrario a toda lógica y desde luego a los valores de todo tipo que debe proteger el planeamiento territorial y urbanístico, poder instalar nuevas grandes superficies en zonas de reducida población para las que es suficiente la existencia de centros comerciales

Señala el Tribunal Supremo que la situación es diferente a la contemplada en la sentencia de 2015. La finalidad no es económica, sino que la finalidad es muy diferente: atender las necesidades de las poblaciones existentes, evitar traslados innecesarios y proteger los valores que competen al Plan.

Lo mismo señala el Tribunal Supremo respecto de la determinación sobre autorizaciones y controles previos, pues dichas exigencias se encuentran impuesta por la normativa autonómica, que no se cuestiona de manera concreta.

Y CONLUYE el Tribunal Supremo:

«en definitiva y como corolario de lo que se sostiene, si bien es cierto que las limitaciones que comporte el planeamiento a la libertad de establecimiento han de valorarse, no ya desde el examen de la concreta limitación establecida en sus determinaciones, sino en la misma justificación y motivación, en términos generales, que se persigue con dicha planificación, es lo cierto que en ese razonamiento se debe partir de las exigencias que tiene asumida la planificación, que requiere tomar en consideración bienes e intereses de la más variada naturaleza que no permite una examen individualizado, que es lo que se pretende en el recurso».

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 31 de enero de 2023, ECLI:ES:TS:2023:238, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«si la disposición impugnada, en tanto puede suponer una limitación o restricción a la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial (ETH), resulta conforme o no a los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las «imperiosas razones de interés general» definidas en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior«.

El Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears declara la nulidad de pleno derecho de la zonificación provisional adoptada por el Ayuntamiento de Palma, no en su totalidad, sino solo en cuanto se refiere a la prohibición de comercializar estancias turísticas en viviendas sitas en edificios plurifamiliares.

Argumenta que el acuerdo recurrido vulnera los principios de proporcionalidad y necesariedad ínsitos a las «imperiosas razones de interés general» (conforme a la Directiva2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), que permiten modular la libre prestación de los servicios turísticos, en cuanto prohíbe la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial (ETH) en edificios plurifamiliares.

Motivación del acuerdo impugnado

La zonificación provisional aprobada por el Ayuntamiento de Palma cuenta con la correspondiente motivación:

  • Impacto de esta actividad sobre la configuración y convivencia social en los barrios.
  • Falta de oferta de arrendamiento para la población residente.
  • Efectos significativos sobre el medio ambiente, territorio, recursos energéticos, hídricos, infraestructuras y carreteras.

La sentencia recurrida

Aprecia desproporcionalidad y reconoce todo el suelo del municipio destinado a uso residencial plurifamiliar como apto para explotarlo como alojamiento turístico.

Razonamiento del Tribunal Supremo

Dice el Tribunal Supremo que si la sentencia se hubiera limitado a dejar sin efecto la zonificación provisional, entraría en juego la previsión legal, que coincide con la zonificación anulada, deduciéndose así que la Sala considera que la ley es, en este punto, desproporcionada e innecesaria.

Así, la disposición transitoria quinta de la Ley 6/2017 relativa a la comercialización de estancias turísticas en viviendas de las Islas Baleares:

«Disposición transitoria quinta. Plazo para la declaración de zonas aptas.
La delimitación prevista en el artículo 75.3 de la Ley 8/2012, de 19 de julio , del turismo de las Illes Balears, debe realizarse antes de doce meses desde la entrada en vigor de esta ley. Transcurrido este plazo sin que se haya materializado la citada declaración de las zonas aptas para la comercialización de estancias turísticas en viviendas de uso residencial, y sin que se haya completado el procedimiento del artículo 5.3 de la Ley 8/2012 , ya citada, podrán presentarse las declaraciones responsables para comercializar estancias turísticas en viviendas de uso residencial (DRIAT) previstas en el artículo 50.3 de la misma ley, pero solo para viviendas unifamiliares aisladas, viviendas unifamiliares entre medianeras o viviendas unifamiliares aparejadas».

El TJUE en la sentencia de 22 de septiembre de 2020 (C-724/18 y C-727/18), apartado 4, dice:

«El artículo 9, apartado 1, letras b) y c), de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que una normativa nacional que, en aras de garantizar una oferta suficiente de viviendas destinadas al arrendamiento de larga duración a precios asequibles, somete determinadas actividades de arrendamiento a cambio de una remuneración de inmuebles amueblados destinados a vivienda a clientes de paso que no fijan en ellos su domicilio, efectuadas de forma reiterada y durante breves períodos de tiempo, a un régimen de autorización previa aplicable en determinados municipios en los que la tensión sobre los arrendamientos es particularmente acusada está justificada por una razón imperiosa de interés general como la lucha contra la escasez de viviendas destinadas al arrendamiento y es proporcionada al objetivo perseguido, dado que este no puede alcanzarse con una medida menos restrictiva, en particular porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz».

En la sentencia de 26 de enero de 2021 (RCA 8090/2019) dice el Tribunal Supremo:

«Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 19 de noviembre de 2020, de reiterada cita, también aquí debemos sostener que «es evidente que nos encontramos ante un supuesto en el que la intervención normativa municipal estaba más que legitimada por cuanto tal intervención … iba claramente, y sin duda, dirigida a la protección del «derecho a la vivienda», digna y adecuada, en los términos requeridos por la Constitución española así como al control —evitando el deterioro— del denominado, por la Directiva de Servicios, «entorno urbano».

Se trata, sin duda, de dos conceptos —los citados— que habilitan la citada intervención municipal, en uso dela potestad de planeamiento, incluso en el marco de la citada Directiva de Servicios y de la normativa interna española que se ha considerado con infringida, pues tales conceptos permiten, sin duda, entender que nos encontramos —en supuestos como el de autos— ante «una razón imperiosa de interés general» que habilitaba, a la Administración local, para someter a las VUT de referencia, a una calificación o régimen de usos urbanística «como la contenida en el Plan impugnado que no se encamina a la exclusión de la normativa europea y la española que la traspone sobre libre prestación de servicios, sino «a posibilitar la efectiva conciliación, de la citada y lícita actividad económica del alquiler vacacional, con la organización del régimen interno de la ciudad, posibilitando la convivencia residencial estable y habitual con una actividad caracterizada por su transitoriedad y falta de permanencia, al responder a circunstanciales necesidades alojativas».

Conclusión

Formalmente los razonamientos de la sentencia recurrida pueden ser acertados, pero en la medida que eluden las consideraciones de la legislación autonómica de aplicación, sin plantear, en su caso, con carácter previo dudas de prejudicialidad por disconformidad con las Directivas europeas o de inconstitucionalidad sobre la misma, no podemos confirmarla y debemos estimar el recurso de casación del Ayuntamiento de Palma, casarla sentencia de instancia y rechazar el recurso contencioso-administrativo de Habtur Baleares.

Consideraciones finales

El artículo 5 de la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado establece la necesidad de motivar en alguna razón imperiosa de interés general las limitaciones al acceso a una actividad económica o su ejercicio que puedan establecer las autoridades en el ejercicio de sus respectivas competencias.

Además las limitaciones habrán de ser proporcionadas de modo que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica.

En esta entrada he comentado tres sentencias del Tribunal Supremo donde analizan normativa municipal que incide en el acceso y ejercicio de actividades económicas.

La primera es en relación a una ordenanza municipal y las otras dos en relación a instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

Los límites que comporta la planificación no pueden ser discriminatorios, deben estar justificados por razones imperiosas de interés general, deben ser claros e inequívocos, objetivos, se hagan públicos con antelación, sean transparentes y accesibles y se respeten los principios de igualdad de trato y no discriminación

La mayor dificultad es el respeto a la proporcionalidad en cuanto a la compatibilidad de la libertad de prestación de servicios y el planeamiento territorial y urbanístico. Que las limitaciones establecidas resulten adecuadas, conforme a la finalidad del planeamiento y que sea la decisión menos restrictiva para la libre prestación de servicios porque no puede sustituirse por otras determinaciones menos restrictivas que permitan alcanzar los mismos objetivos pretendidos con la planificación.

PD: reitera su doctrina el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de julio de 2024, ECLI:ES:TS:2024:4253.