La diferencia entre un reglamento y un acto administrativo general no siempre resulta sencilla y tiene unas importantes implicaciones, puesto que están sujetos a regímenes jurídicos distintos.

El procedimiento de elaboración y la competencia para su aprobación son distintos, así como el régimen de recursos e invalidez que les resulta aplicable también es diferente

Impugnación indirecta de ordenanzas o reglamentos ¿son atacables los defectos formales?

Contempla el artículo 47.2 de la Ley 39/2015 del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas que serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que:

  • Vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior.
  • Regulen materias reservadas a la Ley.
  • Establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

La invalidez contemplada por el legislador para las ordenanzas o reglamentos contrarias a derecho es, siempre, la nulidad de pleno derecho.

Contra las ordenanzas o reglamentos que incurran en nulidad de pleno derecho se puede:

  • Impugnarlas directamente (artículo 25 de la Ley 29/1998) en el plazo de dos meses desde su publicación.
  • Impugnarlas indirectamente mediante la impugnación de sus actos de aplicación, con fundamento en la nulidad de la ordenanza o reglamento (artículo 26 de la Ley 29/1998; impugnación indirecta).

Los actos administrativo generales -como pueden ser los pliegos de contratación (sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de julio de 2024, ECLI:ES:AN:2024:4084) o las relaciones de puestos de trabajo- se enmarcan en una nueva categoría, entre los actos firmes y los actos no firmes, que la doctrina define como actos administrativos inestables.

Los actos administrativos de carácter general, firmes y consentidos, pueden ser cuestionados, posteriormente, mediante recursos contra actos de aplicación de los mismos cuando incurren en algún supuesto de nulidad de pleno derecho.

Impugnación indirecta de los pliegos de contratación

No existe ninguna otra categoría jurídica entre el acto administrativo general y una disposición general

No existen actos de la Administración Pública que, dirigiéndose a una pluralidad de personas no sean reglamentos o actos administrativos generales.

Las disposiciones reglamentarias exigen la concurrencia de:

  • Permanencia.
  • Alcance general y abstracto.
  • Carácter normativo. Innovación del ordenamiento jurídico.

El acto administrativo general se agota con su aplicación para un caso concreto y carece de naturaleza normativa, no innova el ordenamiento jurídico.

Voy a referirme ahora al caso particular de las ofertas de empleo público. A su naturaleza jurídica y al pronunciamiento de dos Tribunales de Justicia que manifiestan razonamientos dispares

El artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público regula la oferta de empleo público configurándolo como un instrumento de gestión de personal, de forma que las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 25 de enero de 2024

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia de 25 de enero de 2024, ECLI:ES:TSJAND:2024:915, conoce del recurso interpuesto contra la aprobación de la oferta de empleo público por Decreto 91/2022 de la Junta de Andalucía.

La recurrente sostiene que el Decreto 91/2022 por el que se aprueba la Oferta de Empleo Público para la estabilización del empleo temporal en la Administración General de la Junta de Andalucía para el año 2022, no es una disposición de carácter general, sino un acto administrativo plúrimo
por cuanto no establece auténticas normas jurídicas y un instrumento organizativo para la planificación de la provisión de las necesidades de personal.

Defiende que el Decreto no tiene fundamento normativo en sí mismo sino en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público. Asimismo, aunque va dirigido a una pluralidad indeterminada de personas se refiere a un caso concreto, y agota su eficacia una vez aplicado el mismo, siendo así que se trata de un proceso de estabilización que deberá finalizar en una fecha determinada esto es, antes de 31 de diciembre de 2024.

La Junta de Andalucía se opone a la demanda señalando que, para la aprobación de la oferta de empleo público, se ha seguido el procedimiento para la elaboración de los reglamentos previsto en la Ley 6/2006 del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Y que, con arreglo al artículo 112.3 de la norma anterior, «contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa», por eso que considera que es conforme a derecho la inadmisión del recurso potestativo de reposición, aplicando la causa de inadmisión del artículo 116.c) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, al tratarse de un acto no susceptible de recurso.

Razonamiento del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía

La oferta de empleo público no innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que se limita a aplicar y desarrollar las previsiones contenidas en el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien la misma tienen por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos.

Siguiendo las orientaciones contenidas en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2014, dice el Tribunal que no parece deducirse del contenido del Decreto impugnado que este presente: «(…) una ordenación o regulación abstracta destinada a ser ulteriormente aplicada en una pluralidad indeterminada de casos concretos (…)», sino más bien, ante un acto que «(…) encierra una decisión consistente en declarar una concreta situación jurídica en aplicación de una regulación preexistente, con unos destinatarios delimitados total o potencialmente y con unos efectos claramente determinados. (…)».

Estima el recurso el Tribunal, considerando que la oferta de empleo público es un acto adminstrativo, debiendo admitirse a trámite el recurso de reposición presentado.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 2024

La Audiencia Nacional, en la sentencia de 2 de julio de 2024, ECLI:ES:AN:2024:3395, analiza la impugnación de dos órdenes por las que se convoca proceso selectivo extraordinario, en cumplimiento de lo dispuesto en el Real Decreto 408/2022 por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado correspondiente a la Ley 20/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Dice la Audiencia que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene que la OEP es un mecanismo que se limita a determinar las plazas vacantes. Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2018, 543/2018, recurso 4555/2016:

«sobre el alcance que debe otorgarse a una Oferta de empleo público ha de señalarse lo siguiente: (a) consiste tan sólo en determinar las plazas vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida; (b) no conlleva ni produce la iniciación del correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas, pues esto corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad […]».

La OEP se limita a delimitar las plazas vacantes, y no conlleva la iniciación del proceso de selección, de ahí que el hecho de no haber interpuesto recurso contra el Real Decreto previamente, no constituye un óbice que impida el recurso contencioso-administrativo frente a las Órdenes de convocatoria de los procesos selectivos para acceso al Cuerpo de Letrados de la Administración de Justicia; especialmente cuando lo que se impugna es, precisamente, el sistema de acceso fijado en las convocatorias, de los procesos selectivos correspondientes.

Dice la Audiencia Nacional que las ofertas públicas de empleo son instrumentos con proyección y vocación de generalidad (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1460/2023 de 16 noviembre 2023, Rec. 7804/2021), con la naturaleza de disposiciones de carácter reglamentario, cuya eficacia requiere la publicación en el diario oficial (artículo 131 Ley 39/2015 y 70.2 TREBEP) que lógicamente «no podrán vulnerar la Constitución o las leyes ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas» (artículo 128 Ley 39/2015).

Añade la Audiencia Nacional que la oferta de empleo público tiene naturaleza reglamentaria, norma jurídica, y que así viene reconocido por la Jurisprudencia, expresando que «es justificada la tesis de la actora sobre que la naturaleza del precepto controvertido es la de una norma reglamentaria, porque, aunque su vigencia fuera temporal (el ejercicio de 2006), se refiere a una generalidad indeterminada de destinatarios, como son todos los futuros aspirantes o participes en los procesos selectivos que se regulan, y va dirigida a regular una serie de supuestos de forma abstracta e indefinida, como son las múltiples convocatorias que se puedan realizar en el futuro. Y también debe compartirse su alegación de que se está ante un reglamento de ejecución o desarrollo de una Ley…» (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 7ª, Sentencia de 23 diciembre 2008, Rec. 138/2006).

La OEP es un instrumento destinado a regular las necesidades de personal, que incorpora la obligación de las convocatorias de nuevo ingreso presupuestadas, y en este caso determina los sistemas de ingreso, en ejecución de la Ley 20/2021; por tanto, la falta de impugnación de la OEP carece de trascendencia en el marco de este contencioso.

Si lo que se cuestiona es la legalidad de la convocatoria, por infracción de las normas de la LOPJ, y la Convocatoria entronca y ejecuta el Real Decreto que regula la OEP de estabilización, al cuestionar las disposiciones contenidas en uno y otro, lo que se está planteando en definitiva es un recurso indirecto contra el Real Decreto. En tal caso, el artículo 26 de la LJCA no exige la previa impugnación de la disposición reglamentaria, en tanto que cabe cuestionar el acto que aplica el reglamento. Dicha norma permite «1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho», añadiendo que «2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior».

Consideraciones finales

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en la sentencia de 25 de enero de 2024, señala que la oferta de empleo público no es una disposición reglamentaria.

La Audiencia Nacional, en la sentencia de 2 de julio de 2024, defiende que la oferta de empleo público es una disposición reglamentaria.

En ambos casos se trata de ofertas de empleo público derivadas de la Ley 20/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público.

Mi consideración es que toda oferta de empleo público, ordinaria o que derive de la Ley 20/2021, no es una disposición reglamentaria sino que se trata de un acto administrativo de carácter general.

Considero que la oferta de empleo público no reúne los tres requisitos, que comenté al principio, que han de concurrir en una disposición reglamentaria: permanencia, alcance general y abstracto y carácter normativo o de innovación del ordenamiento jurídico.

Realmente sólo cumpliría el requisito de alcance general y abstracto pero no el requisito de permanencia, pues se trata de un instrumento de vigencia definida, no tiene vocación de permanencia -se ejecuta o, sino, caduca a los tres años-, ni tampoco innova el ordenamiento jurídico

En el ámbito local, es el Alcalde el competente para aprobar la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno (artículo 21.1.g de la Ley 7/1985), salvo en los municipios de gran población en los que es competente la Junta de Gobierno Local (artículo 127.1.h). Ninguno de los dos órganos tienen competencia para aprobar reglamentos (la Junta de Gobierno tiene respecto de los proyectos de ordenanzas o reglamentos).

 

¿Se puede interponer recurso de reposición contra el presupuesto municipal?

Por último, considero que carecería de justificación considerar a la oferta de empleo público una disposición reglamentaria, cuando el Tribunal Supremo cambió de criterio con la naturaleza jurídica de las relaciones de puestos de trabajo.

Hasta 2014 el Tribunal Supremo las consideraba disposición de carácter general y ahora se consideran acto administrativo general

Las RPT se acercan bastante más que las OEP a las disposiciones de carácter general, por su vocación de permanencia, y sin embargo son consideradas acto administrativo de carácter general.

En este sentido, dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de septiembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3287:

“Hay tipos de actos con respecto a los cuales puede ser arduo dilucidar si tienen o no tienen carácter normativo. Los giros de la jurisprudencia a propósito de las relaciones de puestos de trabajo o de las ponencias de valores catastrales, por citar sólo los ejemplos más visibles, son buena prueba de ello […] Pero importa destacar que esa dificultad no es conceptual, sino de calificación jurídica de ciertos tipos de actos que pueden hallarse -como ocurre a veces en la experiencia aplicativa del Derecho- en una zona gris”.