Permisos de maternidad y paternidad en el caso de familias monoparentales
El artículo 49 del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público regula los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas de terrorismo y sus familiares directos.
En particular, se contempla el permiso por nacimiento para la madre biológica de dieciséis semanas y para el progenitor diferente de la madre biológica de otras dieciséis semanas.
Voy a comentar una sentencia del Tribunal Supremo, que hace mención a otra reciente del Tribunal Constitucional, en la que se pone de manifiesto la acumulación de permisos en el caso de familias monoparentales
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2024
El Tribunal Supremo, en la sentencia de 5 de diciembre de 2024, ECLI:ES:TS:2024:5937, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:
«Determinar el alcance del artículo 49 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público y de los principios de igualdad y no discriminación, en relación con el artículo 13 de la Ley 8/2006, de 5 de julio, de medidas de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del personal al servicio de las Administraciones Públicas de Cataluña, respecto de la regulación de la duración de los permisos de maternidad y paternidad en el caso de familias monoparentales«.
Una funcionaria solicita el permiso de paternidad de dieciséis semanas, acumulado a continuación del permiso de maternidad, en razón de su condición de familia monoparental.
El Juzgado estimó el recurso interpuesto, contra la desestimación por silencio de sus solicitud.
La Administración apeló la sentencia, estimándose sus pretensiones y anulándose la sentencia del Jugado.
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se refiere a la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2023 (casación para la unificación de doctrina n.º 3972/2020), que resolvió un supuesto asimilable desde la óptica del orden jurisdiccional social y por ende de la legislación sobre Seguridad Social y rechazó unas pretensiones semejantes.
Razonamiento del Tribunal Supremo
Se remite el Tribunal Supremo a su sentencia de 15 de octubre de 2024, ECLI:ES:TS:2024:4948, que analizó una cuestión de interés casacional igual a la aquí planteada, señalando:
«en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del TRLEBEP, ha de ser interpretado, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, en el sentido de adicionarse al permiso previsto en el apartado a) (16 semanas), el previsto en el apartado b) (10 semanas al excluirse las 6 primeras semanas). Si bien, insistimos, en este caso se solicitó, y se concedió por el Juzgado, únicamente la adición de 8 semanas».
Razona el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de octubre:
«El régimen jurídico que dibuja el artículo 49, según adelantamos, no autoriza, ni impone, ni prohíbe, que al permiso de maternidad del apartado a), pueda añadirse, o no, el permiso del otro progenitor que regula el apartado c) del mismo precepto legal. Ello referido, como es natural, a la parte que resulta acumulable, es decir, excluyendo las seis primeras semanas de descanso obligatorio, que son las posteriores al parto o al «hecho causante» (artículo 49.c) y durante las que se solapa la presencia de ambos progenitores en el cuidado al menor.
De manera que tanto si la interpretación normativa nos llevara a declarar, para las familias monoparentales, que la denegación de la ampliación del permiso es conforme a Derecho o, por el contrario, que no lo es, en ambos casos estaríamos haciendo una interpretación integradora de la ley, porque el supuesto de hecho de la norma, y el sistema que regula, es únicamente para la familia biparental.
En definitiva, si ha de estarse únicamente al permiso del apartado a) (16 semanas), o si debemos estar a la suma de las diez semanas restantes del apartado b) (26 semanas), en ambos casos se necesita una innegable labor interpretativa, según los criterios hermenéuticos aplicables, pues la Ley expresamente no se refiere a los permisos en las familias monoparentales, ni para concederlos ni para denegarlos. Y ello no nos puede conducir a declarar que ante el silencio de la Ley, lo que procede es denegar cualquier permiso, tanto los del apartado a), como los del apartado a) y c) del artículo 49 del TRLEBEP, porque ninguna clase de permiso se prevé específicamente para este tipo de familias.
Es más, la solución contraria a la expuesta en los fundamentos anteriores, esto es, considerar que sólo resulta de aplicación al caso el apartado a) del artículo 49 de tanta cita (permiso de 16 semanas), supone la aplicación de una parte aislada de las normas del artículo 49, sólo del apartado a), cuando lo cierto es que el régimen jurídico que diseña el artículo 49 es un verdadero «sistema» acotado, que está concebido, configurado, e interconectado pensando en ambos progenitores de la familia biparental. De modo que aplicar sólo el permiso del apartado a) supone desgajar una parte del todo para aplicarlo por conveniencia a un supuesto de hecho que no es el previsto en la Ley. En definitiva, se trocea la aplicación de la norma legal para anudar la consecuencia jurídica que se considera adecuada, o de menor impacto económico, al caso de la familia monoparental, partiendo de un supuesto de hecho, insistimos, que no es el previsto por el legislador. Y, en todo caso, el único supuesto de familia monoparental, cuando fallece la madre, ha sido regulado expresamente por la Ley, permitiendo la suma de ambos permisos.
Si la Ley hubiera establecido expresamente esa diferenciación en el régimen jurídico de familias monoparentales o biparentales, no estaríamos abordando sólo cuestiones interpretativas, sino que estaríamos evidenciando las dudas que nos suscitaba una regulación legal expresa que discriminara a los menores de la familia monoparental, a los efectos de plantear la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad del artículo 163 de la CE.
Ciertamente nuestra función en la interpretación de las normas, que es de lo que se trata, no es un cometido sencillo, y más ante la imprecisa redacción del artículo 49 tantas veces modificado, porque el ordenamiento jurídico no es una mera suma de normas o textos normativos, legales y reglamentarios, que precisen de una aplicación mimética al caso concreto. Es una estructura organizada que constituye un verdadero sistema, en el que además del conjunto de normas están los principios constitucionales o no y los criterios hermenéuticos mediante los que se materializa la interpretación normativa, a través de la vinculación y ensamblaje que proporciona la necesaria coherencia y racionalidad a esa estructura, según el correspondiente sistema de fuentes del Derecho.
El ordenamiento jurídico funciona necesariamente como un sistema total, atendida su función de regular la integridad del conjunto social del que surge. Ese carácter alcanza a disponer de una respuesta ante cualquier situación que se presenta. Repárese, en este sentido, que en el orden contencioso administrativo las lesiones a la legalidad se vinculan al ordenamiento jurídico. El artículo 70.2 de la LJCA es prueba de ello cuando se refiere a «cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder», infracción no de la norma sino del ordenamiento jurídico.
Por ello, debe aplicarse el sistema de fuentes, en este caso la Constitución y la Ley, además de la incidencia de las citadas normas de la UE y normas internacionales, y también los principios generales del derecho, con un especial esmero que evite la lesión de derechos fundamentales. Teniendo en cuenta también que, a los efectos de interpretar el artículo 49 del TRLEBEP, los criterios hermenéuticos que fija el artículo 3 del Código Civil, nos sitúan en el contexto, en referencia al supuesto de hecho al que se anuda la consecuencia jurídica que se establece. Y en la realidad social actual en el momento de su aplicación, en la que se constata, por lo que ahora interesa, la aparición de un nuevo tipo de familia que no se puede desconocer. Siempre atendiendo al espíritu y finalidad de la norma, que representa, junto a los otros intereses igualmente legítimos (singularmente la protección a la mujer en el «embarazo, parto y puerperio» según señaló la STC 111/2018, de 17, de octubre) y los demás citados, el interés superior del menor y la prohibición de discriminación entre menores recién nacidos.
En nuestra jurisdicción contencioso-administrativa, en fin, apreciamos una innegable controversia en esta materia, y no sólo porque en este caso el Juzgado estimó el recurso de la recurrente, y la Sala lo desestimó tras estimar la apelación de la Administración, sino también por la disparidad de criterios que se están sucediendo sobre esta cuestión en los Juzgados y en las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia, estimando, desestimado o planteando cuestión de inconstitucionalidad. De manera que la casación debe cumplir su función en la fijación de criterios y pautas que impidan que se erosione la seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE) y la igualdad en la aplicación de la Ley (artículo 14 de la CE), al desempeñar su función llamada a complementar el ordenamiento jurídico, artículo 1.6 del Código Civil, al interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico».
Se remite el Tribunal Supremo también a la sentencia del Tribunal Constitucional n.º 140/2024, de 6 de noviembre, que ha estimado la cuestión de inconstitucionalidad , declarando inconstitucionales los artículos 48.4 del Estatuto de los Trabajadores y 177.1 de la Ley General de la Seguridad Social.
Dice el Tribunal Constitucional:
«Finalmente, es preciso realizar una precisión en relación con el alcance de la presente declaración de inconstitucionalidad, en tanto que, al vincularse a una omisión del legislador, esto es, al hecho de que la norma no contemple aquello que debió ser necesariamente incluido, la inconstitucionalidad declarada no debe llevar aparejada la nulidad de los preceptos cuestionados. Aunque el art. 39.1 de la Ley Orgánica de este Tribunal prevé que las disposiciones consideradas inconstitucionales por este Tribunal han de ser declaradas nulas, declaración que tiene efectos generales a partir de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» ( art. 38.1 LOTC), esa vinculación entre inconstitucionalidad y nulidad no es siempre necesaria, quebrando, «entre otros casos, en aquellos en los que la razón de la inconstitucionalidad del precepto reside, no en determinación textual alguna de éste, sino en su omisión» (por todas, STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11; STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9).
Dado que la inconstitucionalidad declarada se produce por la imposibilidad de extender el permiso de nacimiento y cuidado de menor en supuestos como aquel del que trae causa la presente cuestión de inconstitucionalidad, cumple entender que no procede la declaración de nulidad de los arts. 48.4 ET y 177 LGSS, en tanto tal declaración no sólo no repararía la lesión del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en que la norma incurre, sino que determinaría la expulsión de nuestro ordenamiento jurídico de las normas que reconocen a todos los progenitores los permisos y prestaciones por nacimiento y cuidado de menor. En suma, la apreciación de la inconstitucionalidad de la insuficiencia normativa de los preceptos cuestionados exige el mantenimiento de su vigencia, correspondiendo al legislador, en uso de su libertad de configuración normativa y a la luz de su específica legitimidad democrática (por todas, STC 273/2005, de 27 de octubre, FJ 9), llevar a cabo, a partir de esta sentencia, las modificaciones pertinentes para reparar la vulneración del art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE.
Sin perjuicio de ello, aunque el Tribunal ha declarado en numerosas ocasiones que no es su tarea la de definir positivamente cuáles sean los posibles modos de ajuste de una ley al texto constitucional, el Tribunal considera necesario (como lo hizo en la STC 15/2020, de 28 de enero, FJ 3, y las allí citadas) precisar que, en tanto el legislador no se pronuncie al respecto, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 ET, y en relación con él el art. 177 LGSS, ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica (16 semanas), el previsto en el segundo para progenitor distinto (10 semanas, al excluirse las 6 primeras).
Por otro lado, por exigencias del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE), no pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia aquellas que, a la fecha de dictarse esta, hayan sido decididas definitivamente mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ( art. 40.1 LOTC) o mediante resolución administrativa firme ( STC 45/1989, de 20 de febrero, FJ 11). También tendrán la consideración de situaciones consolidadas aquellas respecto de las que, a la fecha de dictarse esta sentencia, no se haya presentado la correspondiente solicitud«.
Resolución del recurso de casación
Ni la legislación laboral ni relativa al empleo público determinan el reconocimiento a la madre biológica en una familia monoparental del derecho a acumular al permiso de dieciséis semanas por maternidad otro de diez semanas adicionales.
Las mismas razones que llevan a considerar inconstitucional esa falta de previsión en los planos laboral y de la Seguridad Social conducen a decir lo mismo en el plano del empleo público. La omisión apreciada se da también en su ámbito y, en consecuencia, a falta de disposición del legislador, debemos efectuar una interpretación conforme a la Constitución en el sentido que nos dice el Tribunal Constitucional.
De esta manera, el Tribunal Supremo se remite y reitera lo ya señalado en su sentencia de 15 de octubre de 2024, ECLI:ES:TS:2024:494
En el caso particular analizado, se da la circunstancia de que existe el artículo 13 de la Ley catalana 8/2006 que dice:
«Artículo 13. Permiso de paternidad.
1. El progenitor o progenitora, sin perjuicio del derecho al permiso por maternidad, tiene derecho a un permiso de paternidad de cuatro semanas consecutivas.
2. El progenitor o progenitora puede disfrutar de este permiso durante el período comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento del hijo o hija, desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a partir de la decisión administrativa o judicial de acogida, y hasta que finalice el permiso por maternidad, o también inmediatamente después de dicho permiso.
3. El progenitor o progenitora de una familia monoparental, si tiene la guarda legal exclusiva del hijo o hija, también puede disfrutar del permiso de paternidad a continuación del de maternidad».
La pregunta que suscita este precepto en el litigio es la de si el reconocimiento del permiso de cuatro semanas que prevé impide disfrutar de las que resultan de la interpretación conforme a la Constitución del Estatuto Básico del Empleado Público.
Dice el Tribunal Supremo que no hay motivos que justifiquen que, con arreglo a la legislación estatal sean más las semanas adicionales a reconocer a las madres biológicas en familias monoparentales y que las cuatro en Cataluña. En efecto, ninguna razón hay para que el interés del niño, que es el factor determinante, merezca una protección diferente según la Comunidad Autónoma en que haya nacido.
El Tribunal Supremo responde a la cuestión de interés casacional de la siguiente manera:
«en el caso de las familias monoparentales, el permiso previsto en el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público, para evitar la discriminación de los menores recién nacidos y teniendo en cuenta el interés superior de los mismos reconocido constitucionalmente, ha de ser interpretado en el sentido de que al permiso previsto en el apartado a) de dieciséis semanas se le añada el previsto en el apartado b) de diez semanas por excluirse las seis primeras semanas«.