En el V Congreso Nacional del Observatorio de Contratación Pública, del 18 al 20 de octubre de 2023 celebrado en la ciudad de A Coruña, se comentó en uno de los paneles la posibilidad de realizar una modificación del contrato, de las previstas en el artículo 205 de la Ley 9/2017, con la sola modificación del precio del contrato.

Se planteo y defendió esta posibilidad como respuesta a las subidas «excepcionales» de precios, fundamentalmente, de materias primas y salarios

Quiero analizar esta cuestión a partir de distintos pronunciamientos doctrinales

Expediente de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 38/2020 

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el expediente 38/2020, se refiere al contrato de obras de construcción del centro de educación infantil y primaria de 4 líneas “Gabriel de Morales” en Melilla.

El 14 de marzo de 2020, como consecuencia de la declaración del Estado de Alarma y el cierre fronterizo, se imposibilita la importación de áridos desde Marruecos, necesario para la ejecución de la obra.

La consecuencia es un sobrecoste del precio final del hormigón, sobrecoste que la contratista valora en torno al 45%.

Dice la Junta Consultiva que la excepcional situación ocasionada por el COVID-19 ha causado una serie de efectos perniciosos para los contratos públicos en general.

El legislador se ha visto obligado a dictar distintas normas. Para el contrato de obras tal norma está contenida en el artículo 34.3 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, precepto que, bajo ciertas condiciones como sería la apreciación de la imposibilidad de ejecución del contrato, permite obtener la suspensión de la ejecución desde que se produjera la situación de hecho que impide continuar la prestación hasta que dicha prestación pueda reanudarse.

El recurso a esta posibilidad recogida legalmente exige una solicitud por parte del interesado, esto es, del contratista y supone, una vez concedida la suspensión o la ampliación del plazo, de ser ésta procedente, que sólo serán indemnizables una serie de conceptos

En el derecho privado, la situación descrita puede identificarse con el concepto de fuerza mayor.

El principio “casum sentit dominus” sólo puede ceder, en caso de fuerza mayor, cuando la obligación no pueda ser cumplida. Así lo declara el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su sentencia núm. 637/1999 de 13 julio, al precisar respecto de la fuerza mayor “su carácter absoluto productor de un incumplimiento «legal» de las obligaciones”.

En efecto, la Jurisprudencia viene exigiendo como requisitos de la fuerza mayor que “el hecho sea, además de imprevisible o que previsto sea inevitable, insuperable e irresistible y que, por aplicación de los arts. 1182 y 1184 del C. Civ. haga imposible el cumplimiento de una obligación previamente contraída o impida el nacimiento de la que, conforme a los arts. 1902 y 1903 y siguientes del mismo Código sustantivo, pueda sobrevenir, debiendo existir entre el daño producido y el evento que lo produjo un nexo de causalidad eficiente (Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 18 de noviembre de 1980).

En un caso como el planteado, en que la obligación ha podido seguir cumpliéndose, bien que por un precio o en condiciones diferentes, la aplicación del concepto de fuerza mayor no es posible desde el punto de vista jurídico

Se consulta a la Junta Consultiva si puede introducirse como nuevo precio el coste de la partida durante el periodo de permanencia de la situación excepcional, incardinándolo dentro de una modificación del contrato en los términos del artículo 242.2 de la LCSP.

La modificación del contrato de obras exige diferenciar dos aspectos:

  • Uno sustantivo, que alude a los casos en que es posible la modificación del contrato y que están prefijados en la LCSP (artículos 204 y 205)
  • Otro adjetivo o procedimental, que es el que regula la forma de proceder para la fijación de los precios nuevos en el caso de que la modificación implique nuevas unidades de obra o unidades de características diferentes a las definidas en el proyecto (artículo 242.2).

Para que sea posible emplear el ius variandi y modificar el contrato deberíamos estar en presencia de una modificación prevista en la documentación contractual (que no parece ser el caso) o incardinarse el supuesto en una de las causas tasadas que menciona el artículo 205 LCSP.

Dice la Junta Consultiva que el supuesto puede ajustarse en la establecida en la letra b) del apartado 2 del artículo 205, esto es, que “la necesidad de modificar un contrato vigente se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato”. Para ello, la ley exige que, además, se cumplan las siguientes condiciones:

1.º Que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que una Administración diligente no hubiera podido prever.

2.º Que la modificación no altere la naturaleza global del contrato.

3.º Que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o conjuntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del 50 por ciento de su precio inicial, IVA excluido.

Cumpliendo las anteriores condiciones, señala la Junta Consultiva, podría modificarse el contrato para adaptarse a las necesidades surgidas como consecuencia de las medidas adoptadas para luchar contra el COVID-19

Las excepciones al principio de riesgo y ventura que pueden justificar un reequilibrio económico del contrato quedan limitadas a: la modificación del contrato (ius variandi), factum principis, fuerza mayor o riesgo imprevisible.

Dice la Junta Consultiva:

«En la legislación vigente el supuesto de modificación del contrato por la superveniencia de circunstancias nuevas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato aglutina los conceptos de ius variandi y de riesgo imprevisible. No es de extrañar que la LCSP haya querido prever expresamente, de modo congruente con el artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, un supuesto de modificación no prevista en los pliegos que ofrezca cumplida respuesta a los casos de riesgo imprevisible que puedan afectar a las condiciones económicas del contrato, bien que con el límite del 50% del precio inicial del mismo».

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 11/23

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el informe 11/23 de 26 de octubre de 2023, se refiere a unos pliegos que recogen cláusulas relativas a la revisión de precios ordinaria para cada una de las prestaciones objeto de contrato, así como una revisión de precios extraordinaria en relación con el aumento o disminución del número de puntos de luz.

La empresa adjudicataria solicita una revisión de precios por la elevación al alza de los costes energéticos

Pregunta el Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo si los elementos objeto de revisión están incluidos en el concepto de riesgo operacional e incluso en el riesgo y ventura que corresponde soportar al concesionario.

El informe 24/21, de 28 de julio de 2021, decía:

Recogida una cláusula de revisión de precios en un contrato, su aplicación deberá realizarse en los términos previstos en la misma ya que les corresponde a las partes cumplir las obligaciones a que se han comprometido conforme al principio pacta sunt servanda. De acuerdo con ello, tanto el artículo 89.4 del TRLCSP como el artículo 103.4 LCSP, expresamente reconocen el carácter invariable de la cláusula de revisión de precios durante la vigencia del contrato”.

A partir de aquí, destaca las siguientes afirmaciones contenidas en el informe 13/2023 respecto de las clausulas contenidas en los contratos:

“La ejecución de los contratos públicos está presidida por un principio rector fundamental en materia contractual cual es la obligación de cumplir los acuerdos celebrados entre las partes –pacta sunt servanda- consagrado en el artículo 189 de la LCSP “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas (…)”. De dicho principio se inducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato (Cf. artículo 197 de la LCSP y sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015)”.

Incluida en el contrato una cláusula de revisión de precios vinculada a la evolución de determinadas variables, dicha cláusula resulta obligatoria para las partes, tanto para el contratista como para la Administración, debiendo soportar éstas tanto el riesgo como la ventura derivada de la evolución de dichas variables, y su influencia sobre el precio del contrato, debiendo asumir, en este caso, el Ayuntamiento el mayor coste del contrato.

Pregunta también el Ayuntamiento por las posibles soluciones ante una hipotética falta de liquidez para afrontar la subida del precio de la energía y sus efectos

El concesionario tiene derecho a la contraprestación económica prevista en el contrato de acuerdo con el artículo 289 de la LCSP debiendo estarse, en el caso de que no se hiciese efectiva, a las consecuencias contempladas en el artículo 292 de la misma norma.

Respecto a la posibilidad de efectuar una modificación contractual conforme al artículo 290 de la LCSP, cabe señalar que los límites para la modificación de la cláusula de revisión de precios son los que afectan al precio mismo a abonar por la Administración, lo que justifica su invariabilidad (artículo 103.4 de la LCSP).

El informe 13/2023 señala:

“En el sentido apuntado, tanto el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Asunto C-496/99 P Comisión de las Comunidades Europeas contra CAS Succhi di Frutta SpA, de 29 de abril de 2004, y C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur contra Republik Österreich (Bund), de 19 de junio de 2008), como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -haciéndose eco de estas sentencias- en su resolución 436/2022, de 7 de abril de 2022, se manifiestan contrarios a la modificación del precio en un contrato de suministro regido por la LCSP argumentado que la alteración del precio pactado, aun concurriendo causa imprevisible, afecta a las condiciones esenciales del contrato lo que encubriría una revisión de precios no prevista en el contrato, debiendo asumir esa subida el contratista en virtud del principio de riesgo y ventura que rige la ejecución del contrato”.

De igual modo la subida extraordinaria de los precios de la energía y su incidencia en la cláusula de revisión de precios no es susceptible de encuadrarse en los demás supuestos contemplados en el artículo 290.4 de la LCSP para restablecer el equilibrio económico (factum principis y fuerza mayor) por lo que el Ayuntamiento deberá soportar los efectos que resulten de la aplicación de la cláusula de precios analizada.

Por otra parte, el derecho al desistimiento del contrato cuando resulta extraordinariamente oneroso únicamente es posible en los supuestos a que hace referencia el artículo 290.6 de la LCSP, para las circunstancias allí previstas, y no para la Administración pública contratante.

Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 28/23

La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el informe 28/23 de 26 de octubre de 2023, se refiere a un pliego de cláusulas administrativas particulares que recoge de forma expresa la revisión de precios del contrato, si bien el contratista solicita otro índice de IPC que el contemplado en la fórmula.

El contratista manifiesta que de no sustituirse un índice por otro “se producirá un enorme desequilibrio económico, inasumible por otra parte, entre los costes de prestación real del servicio y la actualización de los costes del contrato, motivada además esta distorsión por un acontecimiento ajeno al desarrollo de la actividad de la empresa”.

Se trata de un contrato de concesión de servicios.

Respecto del carácter vinculante de las cláusulas de revisión de precios recuerda la JCCPE el informe 24/21, de 28 de julio de 2021, de esta Junta Consultiva “Recogida una cláusula de revisión de precios en un contrato, su aplicación deberá realizarse en los términos previstos en la misma ya que les corresponde a las partes cumplir las obligaciones a que se han comprometido conforme al principio pacta sunt servanda. De acuerdo con ello, tanto el artículo 89.4 del TRLCSP como el artículo 103.4 LCSP, expresamente reconocen el carácter invariable de la cláusula de revisión de precios durante la vigencia del contrato”.

Respecto a la posibilidad de efectuar una modificación contractual conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del TRLCSP y artículo 290 de la LCSP, cabe señalar que los límites para la modificación de la cláusula de revisión de precios son los que afectan al precio mismo a abonar por la Administración, lo que justifica su invariabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 del TRLCSP y 103.4 de la LCSP.

Hace referencia la Junta Consultiva a su informe 15/2014, de 30 de junio de 2016, en la que se señalaba que entre las reglas sustanciales de una adjudicación que no pueden ser objeto de modificación contractual, están las relativas al precio y al régimen de revisión de éste, y al informe 13/2023, de 18 de julio, antes señalado.

Concluye la JCCPE que no es posible modificar uno de los índices contenidos en el PCAP, a fin de evitar desequilibrios económicos del contrato

Respecto la variación negativa de uno de los índices de la fórmula de revisión y el posible desequilibrio económico que pueda provocar, la Junta Consultiva se remite al mencionado informe 13/2023, de 18 de julio, con cita de informes previos (en particular, informes 18/19 y 24/21, y Recomendación de 10 de diciembre de 2018), de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la doctrina del Consejo de Estado sobre el particular:

“La ejecución de los contratos públicos está presidida por un principio rector fundamental en materia contractual cual es la obligación de cumplir los acuerdos celebrados entre las partes –pacta sunt servanda- consagrado en el artículo 189 de la LCSP “los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas (…)”. De dicho principio se inducen dos consecuencias: la inmutabilidad general de las prestaciones pactadas y la atribución al contratista del riesgo y ventura que pueda ocasionar la ejecución del contrato (Cf. artículo 197 de la LCSP y sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2015)”.

CONCLUYE la Junta Consultiva que la cláusula de revisión de precios no se puede modificar, y que la excesiva onerosidad provocada por la evolución de los precios no es susceptible de encuadrarse en los supuestos previstos en el artículo 290.4 de la LCSP para restablecer el equilibrio económico (factum principis y fuerza mayor).

Consideraciones finales

Considero que una modificación de contrato, con la sola modificación del precio de la prestación contratada, no es una modificación posible (así lo señala la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en los informes 13/2023 y 28/2023).

Por un lado, la modificación de un contrato ha de estar vinculada a las prestaciones del objeto del contrato, de forma que la modificación del contrato se realice bien porque se vayan a ejecutar nuevas prestaciones u otras prestaciones o bien porque sea necesario cambiar la forma de ejecutar las prestaciones.

Por otro lado, el precio del contrato ya tiene prevista su propia «modificación». Se trata de la revisión de precios, la cual ha de aplicarse sólo cuando así esté prevista en los pliegos, de acuerdo a la fórmula que ahí se detalle y sin que se pueda alterar o modificar dicha fórmula de revisión (informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado 28/23).

Es decir, no se puede revisar, o modificar, el precio del contrato más allá de los casos en los que resulte de la aplicación de la fórmula de revisión de precios previamente fijada y detallada en los pliegos de cláusulas administrativas del contrato

Cuestión distinta, es que el órgano de contratación acuerde una alteración del precio del contrato, ante la existencia de un desequilibrio económico que pueda ser objeto de reconocimiento por concurrir alguna causa que así lo permita: factum principis, riesgo imprevisible o fuerza mayor.

Este es el fundamento que sigue la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el expediente 38/2020 pero incardinándolo y acudiendo al instituto de la modificación del contrato. Desde mi punto de vista es un error. La existencia y acreditación de un riesgo imprevisible que sólo afecte a una mayor onerosidad de las prestaciones contratadas, no puede configurarse como una modificación del contrato, sin perjuicio que pudiera dar lugar a una alteración del precio del contrato.

Esta alteración del precio del contrato no se tramitaría como una modificación del contrato, sino como consecuencia del reconocimiento de la existencia de un desequilibrio económico del contrato, que debe ser compensado.

En estos casos, considero que lo que hace la Administración es reconocer el derecho del contratista y, por tanto, la obligación o responsabilidad de la Administración, de reconocer un mayor pago por la ejecución de una prestación, en el marco de un contrato.

Se trataría, en definitiva, de dar respuesta a una reclamación de responsabilidad contractual, debiendo tenerse presente que si, en cómputo total, es de cuantía igual o superior a 50.000 euros será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma (artículo 191.3.c de la Ley 9/2017).

¿Cómo se compensa el desequilibrio económico de un contrato?

Ahora bien, teniendo en cuenta lo que analizo en la entrada que enlazo, la determinación cuantitativa del desequilibrio económico no es nada sencillo y, mucho menos, para que pueda compensarse mediante la alteración del precio del contrato.

Podría llegar a ser factible ante la existencia del factum principis, en el que la compensación de la Administración debe ser integral.

Se antoja mucho más complicado, casi que diría que no podría producirse la compensación mediante la alteración del precio del contrato, en aquellos casos de riesgo imprevisible o fuerza mayor en los que la compensación está condicionada al análisis de las circunstancias concurrentes y a la situación global del contrato, lo que implicará que la compensación tenga que producirse a posteriori.

Doctrina del riesgo imprevisible como excepción al riesgo y ventura del contratista

PD: por último, hago referencia al informe 17/2023 de 20 de noviembre de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía que analiza el sistema de precios particular del servicio de ayuda a domicilio. Señala que el sistema de precios del servicio de ayuda a domicilio es un sistema de precios regulado por lo que ha de verse alterado, sin ser una revisión ni una modificación, como consecuencia de la determinación del coste/hora máximo del servicio de ayuda a domicilio en el ámbito del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia que fije en cada momento la Comunidad Autónoma de Andalucía.