Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

  • La existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años.
  • La sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario.
  • La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.
  • El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de nueve meses, dentro de un periodo de dieciocho meses.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:1927, analiza en interés casacional objetivo:

«si a tenor de las sentencias de esta Sala de fechas 26 de septiembre de 2018 (recursos de casación 785/2017 y 1305/2017 ), puede considerarse que se ha producido una utilización abusiva de los nombramientos del personal interino y, en el caso de constatarse tal utilización abusiva, cuáles son las consecuencias que se derivan de la misma».

Hechos

Doña Estibaliz fue nombrada agente interina de la Policía Local de Martorell por decreto 1736/2008, de 14 noviembre, y por decreto 1511/2017, de 17 de octubre, cesó tras cubrirse la plaza por un funcionario de carrera que había superado el concurso-oposición de ingreso libre.

Tras el cese y, al amparo de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), de 14 de agosto de 2016 (C-596/14), «asunto Diego Porras», doña Estibaliz solicitó del Ayuntamiento de Martorell la indemnización de 20 días por año trabajado, que cuantificó en 15.635,82 euros o, subsidiariamente, la indemnización de 12 días por año trabajado, que cuantificó en 9.381,49 euros, y en ambos casos los intereses del artículo 106 de la LJCA.

Sentencia impugnada

El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona estimó el recurso presentado.

Dice que el supuesto examinado es el de un «personal interino de larga duración» con base en la sentencia del Tribunal Constitucional 203/2000 y que no cabe admitir que no se adopte medida alguna ante el abuso o considerar que el abuso ha beneficiado al interino y concluye que a los efectos de sancionar el abuso en el mantenimiento de la relación temporal, procede considerar cómo medida efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco y el efecto útil del Derecho de la Unión, la concesión de la indemnización solicitada de 20 días por año.

Razonamientos del Tribunal Supremo

Resulta de aplicación la normativa vigente en el momento de mantenerse la relación de empleo temporal, por lo que no es aplicable la Ley 20/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público (de acuerdo con la disposición transitoria segunda sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021).

El primer extremo de la cuestión de interés casacional plantea, en abstracto, cuándo es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, lo que depende de los supuestos legales de interinidad:

  • «existencia de plazas vacantes«: una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.
  • «sustitución transitoria de los titulares»: se entiende que por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.
  • «ejecución de programas de carácter temporal« y «exceso o acumulación de tareas«: el tiempo razonable será el de los plazos marcados por el legislador, de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva.

Respecto de la segunda parte de la cuestión de interés casacional, se rechaza que, en caso de abuso de la temporalidad, proceda otorgar al cesado una indemnización de efecto sancionador a modo de medida disuasoria deducible de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Para ello el Tribunal Supremo se remite a su sentencia de 30 de noviembre de 2021, ECLI:ES:TS:2021:4532, que ya comenté en esta entrada:

¿Indemnización tras el cese como funcionario interino?

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de noviembre de 2021:

  • “la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias”.
  • Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad:

“las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco”.

  • Respecto de la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial:

“cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral. Es perfectamente sabido que la relación estatutaria de servicio se rige por el Derecho Administrativo […] no hay ninguna identidad de razón con la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración”.

  • Diferencia entre las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias:

“dado que no puede ser el cese ajustado a derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño […] lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco […] NOVENO.- Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido […] todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo [hoy día, la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP reformado por la Ley 20/2021 antes citada] . Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión «compensación económica», en vez de «indemnización», dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración».

Y CONCLUYE el Tribunal Supremo:

  • Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino luego cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.
  • Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

En el caso analizado se da una situación abusiva de la temporalidad (además de que no cabe nombrar policías municipales en régimen de interinidad -sentencias 828 y 848/2019, de 14 y 18 de junio, dictadas en los recursos de casación 922 y 889/2017, respectivamente-).

La pretensión de la reclamante ha sido que se la indemnice y que su indemnización sea a modo de sanción por el abuso de la temporalidad, para lo que aplica a las relaciones estatutarias funcionariales la lógica de las relaciones laborales, lo que no puede admitirse.

Lo reclamado tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima.4 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021, pero esta innovación normativa rige pro futuro.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 10 de mayo de 2023, ECLI:ES:TS:2023:2123, analiza en interés casacional objetivo:

«1ª) Si, de conformidad con las Sentencias del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 ) y la STS de 26 de septiembre de 2018 (recurso casación núm. 1305/2017 ), se ha producido o no, en el caso examinado, una utilización abusiva de nombramientos de personal estatutario temporal ex artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

2ª) En caso de respuesta negativa –inexistencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

3ª) En caso de respuesta afirmativa –existencia de abuso-, cuáles serían las consecuencias, laborales y/o económicas, para el recurrente que se anudan a tal declaración.

4ª) Si, constatada una utilización abusiva de los sucesivos nombramientos de personal estatutario temporal interino, debe adoptarse como única solución jurídica aplicable la de conversión de su relación de servicios en una de carácter indefinido no fija, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien, si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos en dicha relación.

5ª) Si la carrera profesional horizontal ha de ser considerada «condiciones de trabajo» a efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicables a los funcionarios interinos y, en su caso, determinar si existe o no discriminación en aquellos supuestos en que dicho personal quede excluido de la posibilidad de realizar dicha carrera horizontal ( STS 17 de noviembre de 2020, recurso casación núm. 4641/2018 ).

6ª) Si la movilidad horizontal y la vertical, esto es, si los traslados, la promoción profesional y los ascensos han de ser consideradas también «condiciones de trabajo» a efectos de determinar si existen o no discriminaciones entre el personal estatutario temporal y el fijo ( STS 7 de noviembre de 2018, recurso de casación núm. 1781/2017)»

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestima el recurso de apelación interpuesto, teniendo como cuestión de fondo la desestimación por Servicio Madrileño de Salud de la condición de empleado estatutario fijo del recurrente

Las cuestiones de interés casacional, señala el Tribunal Supremo, ya han sido resueltas en sentencias de 10 de diciembre de 2021 ( recurso de casación n.º 3989/2019), de 15 de diciembre de 2021 ( recurso de casación nº 3995/2019) las cuales se han de reiterar por razones de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la CE), igualdad en la aplicación de la Ley (artículo 14 de la CE), y la coherencia en la propia jurisprudencia.

Cambio jurisprudencial. La importancia de su motivación

Existencia de abuso y consecuencias jurídicas

El mantenimiento durante un período prolongado de una relación estatutaria de servicio como personal temporal constituye una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación n.º 3989/2019):

“aplicando este criterio al presente caso, resulta que el tiempo en que la recurrente ha estado en una situación de interinidad -que no consta que haya finalizado- es, por sí solo, injustificadamente prolongado, sin que la Administración haya hecho nada para mostrar que ese nombramiento como personal eventual estuviera destinado a algo distinto que cubrir una necesidad permanente. Y esto es lo que habría debido justificar para despejar cualquier sombra de abuso.

Las consecuencias jurídicas que, en el estado actual de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la legislación española, resultan aplicables a una situación contraria a lo contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en nuestras arriba mencionadas sentencias de 26 de septiembre de 2018 , a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta […]

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo”

La carrera profesional y la movilidad horizontal y vertical

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de diciembre de 2021 (recurso de casación n.º 3989/2019):

“aquí la disposición de referencia en el Acuerdo Marco, cuya infracción podría reprocharse a la sentencia impugnada, no es ya la cláusula 5 (medidas destinadas a evitar la utilización abusiva del trabajo de duración determinada), sino la cláusula 4 (principio de no discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos) […]

a diferencia de la cláusula 5, la cláusula 4 es precisa e incondicional y, desde luego, declara un derecho a favor de las personas: el derecho a no ser discriminado en las condiciones de trabajo por el mero hecho de que la relación de servicio sea de carácter no fijo. Se trata de un derecho subjetivo de contornos claramente definidos y, por tanto, susceptible de aplicación sin necesidad de ulterior desarrollo normativo. […]

El problema es así si la negativa de la Administración, luego confirmada por las sentencias de instancia y de apelación, a reconocer el derecho de la recurrente a la carrera profesional y a la movilidad horizontal y vertical puede calificarse, a la luz de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, como discriminatorio. […]

esta Sala tiene ya formado un criterio jurisprudencial al respecto: son «condiciones de trabajo» y, por tanto, no admiten trato diferente las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. También son subsumibles en esa categoría, de manera que queda excluido el trato diferente, todo lo atinente a la denominada «carrera horizontal» regulada en el art-. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015 ). Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala n.º 1592/2018, de 7 de noviembre , n.º 1308/2021, de 3 de noviembre , y n.º 1334/2021, de 15 de noviembre . En cambio, no forman parte de las «condiciones de trabajo» aquellos derechos del empleado público que están indisolublemente ligados a la condición de funcionario público; condición de funcionario público que, por imperativo de los arts. 23 y 103 de la Constitución , presupone haber superado un proceso selectivo basado en los principios de mérito y capacidad. Esta característica no concurre -al menos, no necesariamente- en quienes trabajan para la Administración en virtud de una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo (eventual, interino, etc.). Ésta es, sin duda alguna, una razón objetiva para considerar que la diferencia de tratamiento entre los funcionarios de carrera y los demás empleados públicos está justificada. En esta categoría se encuentra lo relativo a la llamada «promoción interna de los funcionarios de carrera» regulada en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no corresponde a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo”.

Respuesta a las cuestiones de interés casacional planteadas

El Tribunal Supremo reitera, por tanto, la respuesta que ya dio a dichas cuestiones en la citada sentencia de 10 de diciembre de 2021.

  • Una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de diez años sin que la Administración haya mostrado que estuviera destinada a algo distinto que cubrir una necesidad permanente constituye una utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada, a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco.
  • Las consecuencias jurídicas de una situación contraria a la cláusula 5 del Acuerdo Marco son las expuestas en las sentencias de esta Sala n.º 1425/2018 y n.º 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de ésta.
  • Ni la cláusula 5 del Acuerdo Marco ni la legislación española prevén que la persona que se halla en una situación de utilización objetivamente abusiva del trabajo de duración determinada tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
  • Forman parte de las «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo Marco, los siguientes aspectos de la relación de servicio: las retribuciones, el régimen de Seguridad Social, las vacaciones, los permisos y las posibilidades de formación profesional, así como el reconocimiento de la antigüedad si se adquiere la condición de funcionario de carrera. En estas materias no cabe un trato diferente de quienes están en una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo con respecto a los funcionarios de carrera. Tampoco cabe el trato diferente en lo relativo a la «carrera horizontal», contemplada en el art. 17 del Estatuto Básico del Empleado Público.
  • Los derechos atinentes a la «promoción interna de los funcionarios de carrera», regulados en el art. 18 del Estatuto Básico del Empleado Público, no corresponden a quienes están ligados a la Administración por una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.

Consideraciones finales

Es abusivo mantener una relación de empleo temporal tratándose de funcionarios interinos, en los siguientes casos:

  • «existencia de plazas vacantes«: una interinidad razonable se corresponde con dos ejercicios, luego habrá abuso de superarse sin que la vacante se integre en la oferta de empleo para ser cubierta por un funcionario de carrera de nuevo ingreso o no se provea por funcionarios de carrera mediante los sistemas de provisión de puestos o de promoción profesional.
  • «sustitución transitoria de los titulares»: se entiende que por ser de sustitución, no hay vacante, luego será razonable la interinidad durante el tiempo en que se prevea la sustitución dependiendo de la causa y habrá abuso de la interinidad si la sustitución no es transitoria sino indefinida.
  • «ejecución de programas de carácter temporal« y «exceso o acumulación de tareas«: el tiempo razonable será el de los plazos marcados por el legislador, de forma que si se prolonga indefinidamente se tendrá por abusiva.

La situación abusiva:

  • No da derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo.
  • No da derecho a indemnización de ningún tipo, salvo que venga contemplada expresamente por el legislador.
  • Podría dar lugar a una reclamación de responsabilidad patrimonial, siempre que se acrediten y justifiquen todos los requisitos de dicha institución. Daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, antijurídico, nexo causal…

En cuanto a la previsión del legislador de una indemnización por una situación abusiva, se contempla expresamente en la disposición adicional decimoséptima del Real Decreto Legislativo 5/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (introducido por el Real Decreto-ley 14/2021, posterior Ley 20/2021 -de acuerdo con la disposición transitoria segunda sus previsiones rigen para el personal temporal nombrado a partir del 30 de diciembre de 2021-).

Además, para un caso concreto y puntual el artículo 2.6 de la Ley 20/2021 de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público se contempla que al personal funcionario interino que viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización previsto en dicha ley, le corresponderá una compensación económica equivalente a veinte días de retribuciones fijas por años de servicio hasta un máximo de doce mensualidades.