Voy a comentar la interesante sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3124.

En esta sentencia, el Tribunal Supremo analiza si existe o no desequilibrio económico del contrato, que deba ser corregido por la Administración

Como analizo en la entrada que enlazo a continuación, uno de los principios rectores de la contratación administrativa es que los contratos se ejecutan a riesgo y ventura del contratista.

Desequilibrio económico del contrato ¿Qué supuestos habilitan su reconocimiento?

En los contratos rige el principio clásico pacta sunt servanda conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse de acuerdo a los mismos (de origen civil, artículos 1091 y 1258 del Código Civil).

Por otra parte, y de acuerdo con el principio de riesgo y ventura, existe el elemento de aleatoriedad de los resultados económicos del contrato.

Junto a los principios comentados, existe también el principio de remuneración suficiente al contratista (artículo 103.2 de la LCSP y artículo 129.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955).

La conjunción de estos principios da lugar a cuatro posibles causas que permiten reconocer la ruptura del equilibrio económico de un contrato y la consecuente compensación o indemnización.

Son: ius variandi, factum principis, riesgo imprevisible y fuerza mayor (entre otras, sentencias de Tribunal Supremo 1597/2015 de 20 de abril de 2015 y 1077/2019 de 16 de julio de 2019).

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2023

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 4 de julio de 2023, ECLI:ES:TS:2023:3124, analiza en interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«La determinación del significado y alcance de la doctrina del factum principis y del riesgo imprevisible y sus efectos sobre la economía del contrato, y, en detalle, si la sobrevenida sujeción al pago del impuesto sobre bienes inmuebles por parte del concesionario comporta inexorablemente la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato o si, por el contrario, la desaparición de la exención al pago de dicho impuesto local, se inscribe en el principio de riesgo y ventura y no determina el nacimiento de derecho a compensación alguno a cargo de la Administración contratista».

Sentencia impugnada

Se interpone recurso contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Orden Foral 34/2018, de 21 de mayo, del Consejero de Desarrollo Económico del Gobierno de Navarra

La Orden Foral 34/2018 desestimó el recurso interpuesto por Autovía del Pirineo S.A. contrala resolución 1115/2017, de 15 de diciembre, del Director General de Obras Públicas, que desestimó la solicitud de restablecimiento económico-financiero.

La sentencia impugnada razona lo siguiente:

«Todo lo expuesto ha de ponerse en relación con las vicisitudes legislativas que ha experimentado el Impuesto sobre Bienes Inmuebles (contribución territorial) y con el hecho de que la legislación vigente es la que ha de aplicarse al caso de autos, debiéndose tener en cuenta que nos encontramos ante materia tributaria, que es conocido su variación frecuente, que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, con una duración de 30 años, por lo que tratándose de modificaciones que afectan a la actora desde los años 2.015-2.016, no puede decirse que haya transcurrido tiempo suficiente para apreciar el impacto en la relación contractual, es decir, en el momento de la solicitud no había elementos objetivos para acreditar el desequilibrio que aduce la recurrente«.

Parte recurrente

La parte recurrente alega dos motivos de impugnación.

En primer lugar, alega que la sentencia de instancia vulnera los artículos 9.3 y 103 CE y la doctrina jurisprudencial sobre el riesgo imprevisible, como límite del riesgo y ventura del contrato.

En su criterio, no existía en el año 2009, durante el proceso de licitación, ninguna incertidumbre sobre la sujeción de la autopista al pago de la contribución territorial, pues así lo manifestó de manera expresa e inequívoca la Administración, de forma que la modificación normativa estaba fuera de toda previsión. El debate se circunscribe a la cuestión elemental de que el ordenamiento reconoce el derecho del concesionario al restablecimiento económico-financiero de la concesión cuando la concurrencia de un hecho imprevisible determina la ruptura de la ecuación financiera del contrato.

Sostiene la parte recurrente que es contrario a los más elementales principios de equidad y buena fe que se exija al concesionario más diligencia de la exigida a la Administración cuando, precisamente, fue esta quien confirmó que no estaría sujeto a la contribución territorial y, sin embargo, propuso la modificación de dicho régimen jurídico en el corto plazo, pues es lógico que en 30 años se modifiquen las normas, pero no es previsible la modificación a los pocos años de la adjudicación del contrato, por lo que si la Administración, por las razones que sean, considera conveniente tal modificación, lo lógico es que compense al concesionario de la ruptura del equilibrio que tal modificación impositiva haya provocado.

En segundo lugar, alega la vulneración de los artículos 9.3 y 103 CE, los principios de buena fe y confianza legítima, la responsabilidad contractual de la Administración, tanto en fase pre contractual como en fase de ejecución y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 13 de febrero de 1992.

Señala la parte recurrente que la Administración no facilitó la información precisa y correcta en relación con la sujeción al impuesto de contribución territorial, ya que indicó que la autovía no estaba sujeta y no informó de su intención de impulsar en el futuro un proyecto de ley para cambiar dicho régimen jurídico, de forma que incurre en un incumplimiento contractual y en una actuación contraria a la buena fe.

Razonamiento del Tribunal Supremo

La Comunidad Foral de Navarra se opuso al restablecimiento del equilibrio económico del contrato sobre la base de que la mayor onerosidad invocada no implica ni la perdida de la viabilidad de la explotación de la autovía, ni menos aún de la subsistencia económica de la concesionaria como consecuencia del abono de la contribución territorial

Dice el Tribunal Supremo que la sentencia impugnada, en la valoración de la prueba aportada por las partes, llegó a la conclusión de que «en el momento de la solicitud no había elementos objetivos para acreditar el desequilibrio que aduce la recurrente», afirmación esta que presenta el carácter de hecho probado que no puede ser revisado en vía casacional, pues lo impide el artículo 87 bis, apartado 1, de la LJCA, que limita el recurso de casación a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho.

La anterior valoración de la prueba -no existencia de desequilibrio económico- impediría ya que pueda prosperar el recurso

La pretensión de restablecimiento del equilibrio económico financiero tiene su origen en la modificación del régimen legal de sujeción al impuesto de contribución territorial de las autovías en la Comunidad Autónoma de Navarra.

En el momento de la firma del contrato de concesión, la norma aplicable en materia de sujeción al impuesto de contribución territorial, que grava el valor de los inmuebles, era la Ley Foral 2/1995.

La jurisprudencia sobre los supuestos que habilitan para el restablecimiento económico del contrato, recogida entre otras muchas en las sentencias 28 de enero de 2015 (recurso 449/2012), 17 de octubre de 2017 (recurso 446/2012) y 16 de julio de 2019 (recurso 308/2016), toma como punto de partida que el principio de eficacia vinculante del contrato y de invariabilidad de sus cláusulas es la norma que rige en nuestro ordenamiento jurídico tanto para la contratación privada, ex artículo 1091 del Código Civil, como para la contratación administrativa, como resulta de los artículos 192 y 193 de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, en vigor en la fecha de firma del contrato y de los artículos 188 y 189 de la vigente Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

Además, en la contratación administrativa, al estar expresamente proclamado por la ley el principio de riesgo y ventura del contratista, en los artículos 199 y 225 de la Ley 30/2007 y 7.2, 215 y 242 de la Ley 9/2017, concurre un elemento de aleatoriedad que significa que la frustración de las expectativas económicas que el contratista tuvo en consideración para consentir el contrato, no le libera de cumplir lo estrictamente pactado ni, consiguientemente, le faculta para apartarse del vínculo contractual o para reclamar su modificación.

No obstante ello, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido tradicional establecer unas excepciones -tasadas- a esa aleatoriedad de los contratos administrativos, que permite reequilibrar la ecuación financiera del contrato únicamente cuando se ha producido una ruptura de la misma por causas imputables a la Administración («ius variandi» o «factum principis») o, por hechos que se consideran extramuros del normal «alea» del contrato por ser reconducibles a los conceptos de fuerza mayor o riesgo imprevisible. Lo cual significa que no toda alteración del equilibrio de las prestaciones del contrato da derecho al contratista a restablecer la inicial ecuación financiera del vínculo, sino únicamente aquéllas que sean reconducibles a esos tasados supuestos de «ius variandi», «factum principis» y fuerza mayor o riesgo imprevisible.

No nos encontramos ante el ejercicio del «ius variandi» por la Administración de la Comunidad Foral de Navarra, pues la Administración no ha llevado a efecto ninguna modificación de las condiciones de explotación de la obra.

Tampoco cabe apreciar que nos encontremos en un supuesto de «factum principis», pues por muy amplia que sea la interpretación de la expresión de «actuaciones de la Administración» empleada en el citado artículo 241.2 de la Ley 30/2007 y en el artículo 270.2 de la vigente Ley 9/2017, no cabe incluir entre las mismas los cambios normativos llevados a cabo por el legislador autonómico.

La decisión de la sujeción de las autovías de peaje en la sombra al impuesto de contribución territorial fue una decisión del Parlamento de Navarra, no de la Administración, no del Gobierno de Navarra, lo que excluye la aplicación del «factum principis»

Tampoco nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor o riesgo imprevisible.

La parte recurrente se refiere a la contestación que dio la Consejería de Obras Públicas, Transportes y Comunicaciones a una de las preguntas formuladas en el proceso de licitación, señalando que no estaba sujeto a IBI.

Dice el Tribunal Supremo que la respuesta debe ser entendida como la interpretación correcta respecto de la normativa entonces vigente, pero los impuestos aplicables al proyecto, en cada momento, deberán ser satisfechos por la concesionaria, de acuerdo con las obligaciones que contempla la cláusula 13.3.e) del contrato.

Rechaza el Tribunal Supremo que fuera imprevisible que las las autovías de peaje en la sombra fueran sujetas al impuesto de contribución territorial, pues en la época de la firma del contrato a que se refiere este recurso había razones y pronunciamientos judiciales que defendían la sujeción al IBI de las autovías de peaje en la sombra, por lo que no puede calificarse como un riesgo imprevisible que el Parlamento de Navarra optara por tal solución en sus leyes forales 10/2013 y 29/2016.

Respuesta a la cuestión de interés casacional

En respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, señala el Tribunal Supremo que no concurren los supuestos de «factum principis» y de riesgo imprevisible, sin que la sujeción de la autovía de peaje en la sombra al pago del impuesto de contribución territorial comporte, en el presente caso, la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato.