Los dos elementos fundamentales del contrato menor, que definen y a la vez limitan su uso, son la duración y cuantía.

Como añadido a los dos elementos fundamentales del contrato menor se encuentra el objeto del contrato, pues el contrato menor no puede dar respuesta a cualquier objeto contractual.

Esta cuestión, el objeto del contrato, resulta capital pues es donde radican las mayores controversias sobre la licitud del uso del contrato menor

Unidad funcional material. Prohibición del fraccionamiento material

Con carácter general, de aplicación a todos los contratos públicos, el artículo 99.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público señala “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan”.

La normativa se refiere a la prohibición del fraccionamiento contractual, el fraccionamiento de la prestación disminuyendo así su cuantía, con la finalidad fraudulenta de esquivar un determinado procedimiento contractual, con mayor tramitación, publicidad, concurrencia… que el que se pretende realizar.

En el contrato menor se recalca esta prohibición, debiendo existir en el expediente un informe en el que se haga constar que no se altera el objeto del contrato -no se «trocea» una prestación- con el fin de no sobrepasar las cuantías económicas que permiten acudir al contrato menor (artículo 118.2 de la LCSP)

El Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, en el acuerdo 44/2012 (recurso especial 57/2012) define el objeto del contrato como:

“un conjunto de prestaciones destinadas a cumplir por sí mismas una función económica o técnica, cubriendo las necesidades del órgano de contratación, la necesidad de su determinación responde al cumplimiento de los principio de transparencia, fomento de la concurrencia, pero también de eficacia y eficiencia”.

El objeto del contrato debe dar satisfacción a una determinada necesidad, de forma que la prestación o prestaciones que comprenda den respuesta a una finalidad técnica y económica.

La JCCPE, en el informe 69/2008, ha dispuesto que existirá fraccionamiento del objeto del contrato cuando las diversas partes de la prestación que se contraten individualmente no sean susceptibles de aprovechamiento o utilización por separado por constituir una unidad funcional entre ellas, atendiendo a la finalidad que deben cumplir conjuntamente.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya señala en el informe 14/2014:

“el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir tanto mediante la suscripción de diversos contratos menores destinados a la obtención de un resultado único o de una prestación que hubiera tenido que ser objeto de un único contrato”.

Lo relevante y decisivo, y a la vez complicado, es determinar que es una unidad funcional, que prestaciones comprenden en sí mismas una única finalidad o un resultado único como para que tengan que ser objeto de una única contratación

Se señalan a continuación distintos informes en los que se analizan las consideraciones a tener en cuenta:

  • Informe 57/2009 de la JCCPE, recogiendo lo ya manifestado en el informe 69/2008:

“la finalidad última de la Ley no es agrupar artificialmente en un solo contrato varias prestaciones de distinta o idéntica naturaleza sino impedir el fraude de ley tendente a evitar la aplicación de los preceptos que regulan los procedimientos abierto o negociado o las exigencias de publicidad en el Diario Oficial de la Unión Europea. Por ello, no debe interpretarse este precepto como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente”.

  • Recomendación 1/2018 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Extremadura:

“- La «unidad funcional» es un concepto jurídico indeterminado que debe ser entendido como aptitud para que el conjunto de prestaciones que integran el objeto de un contrato puedan «…cumplir por sí mismas una función económica o técnica».
– La idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sí, deberá ser la idea de que si constituyen una unidad operativa o funcional, es decir, si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En el caso de que constituyan una unidad operativa o sustancial y se divida el contrato, estaremos ante un fraccionamiento» (Informe 31/2012, de 7 de mayo de 2013 de la JCCPE)
Cabe entender que existe «unidad funcional» si las diferentes prestaciones que integran el contrato no pueden ser separadas sin que sufra menoscabo o detrimento la consecución del fin público perseguido, de modo que puede afirmarse que las prestaciones deben agruparse en un solo contrato en razón de la función que van a cumplir y no por su mayor o menor semejanza”.

  • Expediente 45/18 de la JCCPE:

“Un aspecto sobre el que hemos incidido con anterioridad es la existencia de una unidad funcional y de un vínculo operativo entre los diferentes contratos, lo que exigiría un tratamiento unitario de todos ellos, evitando un fraccionamiento artificioso del objeto del contrato”.

  • Expediente 72/18 de la JCCPE:

“aunque es evidente la obligación del órgano de contratación de que su decisión de tramitar uno o varios expedientes de contratación no tenga una motivación fraudulenta, lo que es perfectamente legítimo es que dicha motivación responda a razones de eficacia. En este sentido este órgano consultivo en su ya citada doctrina viene defendiendo de manera reiterada que “el objeto del contrato debe estar integrado por todas aquéllas prestaciones que estén vinculadas entre sí por razón de su unidad funcional impuesta por una mejor gestión de los servicios públicos.” Este se configura como un elemento trascendente a la hora de determinar si es posible proceder al fraccionamiento del contrato, que debe prevalecer según el interés predominante. Por esta razón ya señalamos: “Ello, a su vez, supone que, a sensu contrario, cuando del tratamiento unitario de todas estas prestaciones se derive un beneficio para el interés público que deba decaer ante un mayor beneficio derivado de su contratación por separado o cuando ésta sea exigencia de la necesidad de dar cumplimiento a una disposición legal, la contratación por separado de las distintas prestaciones no debe considerarse contraria a lo dispuesto en el artículo 74.2 de la Ley (actual artículo 86.2 del TRLCSP)” (Informe 16/2009, entre otros)”.

  • Expediente 111/18 de la JCCPE:

“Con base en las anteriores premisas, resulta determinante para concluir cuándo media identidad o equivalencia entre las distintas prestaciones, el concepto de unidad funcional u operativa, es decir, la existencia de un vínculo operativo entre dicho objetos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. Si tal circunstancia se da, la división del contrato implicaría un fraccionamiento no justificado dado que el objeto del contrato es único”.

  • Instrucción 1/2019, de 28 de febrero de 2019, de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación:

“el criterio relativo a la “unidad funcional” para distinguir si existe fraccionamiento en un contrato menor estriba en si se pueden separar las prestaciones que integran el citado contrato; y en el caso de que se separen, si las prestaciones cumplen una función económica o técnica por sí solas […] las prestaciones que tienen una función técnica individualizada pero forman parte de un todo (unidad operativa), estando gestionadas por una unidad organizativa (unidad gestora) no suponen fraccionamiento y podrán ser objeto de contratación menor si se cumplen el resto de requisitos para esta modalidad. Así, no existirá fraccionamiento en el caso de prestaciones contratadas separadamente que sirven un mismo objetivo o necesidad, pero que de manera individualizada no sufre menoscabo en su ejecución, conservando su sentido técnico o económico, pudiéndose ejecutar separadamente”.

Unidad funcional temporal. Prohibición del fraccionamiento temporal

En el ámbito del contrato menor no juega solo la prohibición del fraccionamiento de la prestación a contratar, o fraccionamiento material, sino también la prohibición del fraccionamiento temporal

Ello implica que el objeto del contrato menor solo pueda dar respuesta a necesidades puntuales o esporádicas o, en sentido negativo, que no pueda dar respuesta a prestaciones periódicas y predecibles.

El legislador no contempló expresamente la prohibición del fraccionamiento temporal ni tampoco que el contrato menor solo pudiera dar respuesta a necesidades puntuales o esporádicas, pero resulta absolutamente pacífico y está unánimemente aceptado que constituyen unos límites a respetar en la utilización del contrato menor.

De lo contrario, se produciría un uso abusivo, un fraude de ley, como consecuencia de ajustar la cuantía al límite del contrato menor por medio de la reducción de la duración del contrato

El plazo de duración de los contratos, que sin duda determinará, por razón de la afectación a su cuantía, el concreto procedimiento a aplicar, se fija con carácter discrecional por la Administración (artículo 29.1 de la LCSP).

El artículo 29 de la LCSP dice que la duración deberá establecerse “teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos”.

La duración de los contratos muchas veces no resulta coincidente con la duración de la necesidad que ha de satisfacer, con frecuencia indefinida, y aquella se establece discrecionalmente atendiendo las circunstancias concurrentes, de acuerdo a su naturaleza, su financiación… pero esa discrecionalidad en la determinación de la duración del contrato decae en prohibición si, como consecuencia de aquella, se acude a la contratación menor.

Así, por ejemplo, ajustar la duración de un contrato a un mes o a un año, de una necesidad de duración superior, para acudir al contrato menor porque el importe de dicho contrato así no superaría la cuantía límite del contrato menor, no entra dentro de la discrecionalidad que el legislador contempla en el artículo 29.1 de la LCSP.

La discrecionalidad en la determinación del plazo de duración del contrato opera siempre con el horizonte puesto en “la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas” y acudir al contrato menor supone precisamente eludir esa concurrencia

El legislador permite, por tanto, determinar la duración del contrato de forma discrecional pero siempre que ello no suponga sustraer de la concurrencia la realización de su objeto.

De esta forma, cuando sobrepasamos el umbral del contrato menor y nos adentramos ya en un procedimiento de licitación, el que corresponda, se puede afirmar que con carácter general no existe ya, como figura proscrita, el fraccionamiento por razón temporal sino solo el contemplado en el artículo 99.2 de la LCSP, el fraccionamiento material.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya señala en el informe 14/2014:

“el fraccionamiento fraudulento del objeto de un contrato se puede producir […] llevando a cabo contrataciones menores sucesivas para cubrir necesidades recurrentes que tuvieran que formar parte de un único contrato”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares en el informe 4/2010 dice que es contrario a derecho un contrato menor que responda a una necesidad continuada en el tiempo que se tiene que llevar a cabo año tras año.

La JCCPE en el expediente 14/20 señala:

“2. La unidad funcional concurre cuando media la existencia de un vínculo operativo entre los objetos de los contratos sucesivos, de tal modo que resulten imprescindibles para el logro que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato. En el caso descrito en la consulta, en que los objetos son idénticos y lo único que existe es una división temporal del contrato, no puede caber duda de la existencia de unidad funcional”.

De acuerdo con todo lo analizado, el contrato menor no puede dar satisfacción a prestaciones periódicas y predecibles, si bien me refiero a prestaciones con una periodicidad que superen el año, prestaciones que se repiten año tras año o prestaciones con un periodicidad menor, por ejemplo mensual, pero que se extienden más allá de un año (artículo 29.8 de la LCSP)

De esta forma, para que no se considere que se está produciendo un fraccionamiento indebido, en este caso por razón temporal, el contrato menor deberá dar respuesta a necesidades puntuales o esporádicas, pudiendo también dar satisfacción a necesidades periódicas y predecibles que no se extiendan más allá de un año (siempre y cuando la suma de todas esas prestaciones periódicas no superen, en su conjunto, la cuantía propia del contrato menor).

Consideraciones finales

La Ley 9/2017 únicamente menciona la unidad funcional en el artículo 34.2 para referirse a cuando pueden fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto.

Contempla la unidad funcional como el conjunto de prestaciones que se encuentran directamente vinculadas entre sí, con relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento único, para la satisfacción de una determinada necesidad o finalidad

Para el contrato de obras, la Ley 9/2017 indica que su objeto ha de comprender una obra completa, lo que puede asimilarse a la unidad funcional material, como “la susceptible de ser entregada al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ampliaciones de que posteriormente pueda ser objeto y comprenderá todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra”.

Por tanto, los caracteres que han de concurrir en el contrato menor para que su objeto constituya una unidad funcional, material y temporal, debiendo tener siempre presente que se trata de un concepto jurídico indeterminado, de aplicación eminentemente casuística, valorando su contexto y sus propias particularidades, son:

  • El contrato ha de comprender todas aquellas prestaciones que resulten inseparables e imprescindibles para el logro de una determinada finalidad o, dicho de otra forma, todas aquellas prestaciones que no puedan ser separadas, sin que se produzca un menoscabo en la finalidad pública perseguida, por estar vinculadas operativamente constituyendo una función económica o técnica.
  • El contrato ha de comprender prestaciones puntuales o esporádicas, pudiendo también comprender prestaciones periódicas o recurrentes siempre y cuando no se extiendan más allá de un año. El contrato no puede comprender prestaciones periódicas con una periodicidad superior al año, no puede dar respuesta a una necesidad continuada (prestaciones que se repiten año tras año o prestaciones con una periodicidad menor, por ejemplo mensual, pero que se extienden más allá de un año).

Un contrato menor será irregular cuando no de cumplimiento, de forma concurrente, a los dos puntos que acaban de relatarse

Parece claro que puede abarcar, y que no, el contrato menor. Pera esta claridad teórica se “estropea”, con demasiada frecuencia, cuando descendemos al caso particular concreto.