La Constitución española señala:

  • Artículo 23.2: los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las Leyes (principio de igualdad consagrado en el artículo 14).
  • Artículo 103.3: la Ley regulará el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

De acuerdo con los mandatos constitucionales, con el contemplado tanto por el legislador estatal como por los legisladores autonómicos y con la jurisprudencia existente en esta materia, debe considerarse doctrina pacífica y consolidada que

no puede valorarse de forma distinta la experiencia o el trabajo desarrollado por el único motivo de la distinta Administración desde la que se prestaron esos servicios

La antigüedad o experiencia no puede ser valorada según «dónde» se obtengan, sino que lo evaluable es «qué» antigüedad o experiencia se posee.

Una valoración distinta motivada, exclusivamente, por el origen de la Administración en la que se prestaron los servicios contraviene los principios constitucionales de mérito y capacidad y conculca el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas

Paso a continuación a exponer mucha de la JURISPRUDENCIA EXISTENTE sobre en esta materia:

Sentencias del Tribunal Constitucional

Sentencia 193/1987

“Por consiguiente, en la resolución de los procedimientos de selección para ocupar un puesto integrado en la función pública, los órganos y autoridades competentes deben guiarse exclusivamente por aquellos criterios de mérito y capacidad (STC 148/1986, citada), incurriendo en infracción del mencionado precepto constitucional si tomaran en consideración otras condiciones personales o sociales de los candidatos, no referidos a dichos criterios”.

Sentencia 281/1993

“Con todo, contraría abiertamente al principio constitucional de igualdad el que en un concurso de méritos que, como el de autos, se articula alrededor de la experiencia adquirida en diversos puestos administrativos, se prime desaforadamente y de manera desproporcionada -y con la consecuencia de hacerlo determinante del resultado último del concurso- la experiencia representada por el desempeño de una determinada categoría (la de los puestos convocados) en un determinado Ayuntamiento (el convocante).
[…]
Y una diferencia no justificada es, precisamente, la contenida en el baremo ahora enjuiciado, toda vez que diferenciar a los concursantes en función del Ayuntamiento en el que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Corporación en la que se hubiera adquirido, no es criterio razonable, compatible con el principio constitucional de igualdad. Antes aun, con semejante criterio evaluador se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso en favor de determinadas personas y en detrimento -constitucionalmente inaceptable- de aquéllas que, contando con la misma experiencia, la han adquirido en otros Ayuntamientos. En la medida en que la diferencia de trato no es, por lo dicho, razonable ni puede justificarse más que en atención al privilegio que con su establecimiento quiere concederse a determinados concursantes, no cabe sino concluir que el baremo impugnado es contrario al art. 14 de la Constitución y, en consecuencia, procede la estimación del amparo pretendido”.

Sentencia 167/1998

“como se ha venido afirmando desde la STC 50/1986, «aunque esta exigencia figura en el art. 103.3 y no en el 23.2 CE, la necesaria relación recíproca entre ambos preceptos que una interpretación sistemática no puede desconocer, autoriza a concluir que, además de la definición genérica de los requisitos o condiciones necesarios para aspirar a los distintos cargos y funciones públicas, el art. 23.2 CE impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles» (FJ 4.º). A partir de aquí se ha proclamado reiteradamente el derecho fundamental a concurrir de acuerdo con unas bases adecuadas a los principios de mérito y capacidad, que deben inspirar el sistema de acceso y al margen de los cuales no es legítimo exigir requisito o condición alguna para dicho acceso [(SSTC 67/1989, 27/1991, 365/1993, 60/1994, 185/1994 o 93/1995)» (STC 73/1998, FJ 3.b)]”.

Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Estas prácticas también son censuradas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde la perspectiva de la libertad de circulación de trabajadores.

Sentencia de 23 de febrero de 1994, Scholz contra Universidad de Cagliari (asunto C-419/92)

“la negativa a tomar en consideración el período trabajado por la parte demandante en el procedimiento principal en la Administración pública de otro Estado miembro, para la atribución de puntos adicionales previstos a los efectos de su clasificación final, constituye una discriminación indirecta no justificada.
Por lo tanto, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 48 del Tratado CEE debe ser interpretado en el sentido de que, cuando un organismo público de un Estado miembro prevé, con ocasión de la contratación de personal para cubrir puestos que no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del apartado 4 del artículo 48 del Tratado, tomar en consideración las actividades profesionales anteriores ejercidas por los candidatos en una Administración pública, dicho organismo no puede efectuar distinciones, respecto a los nacionales comunitarios, en función de que tales actividades hayan sido ejercidas en la Administración pública de ese mismo Estado miembro o en la de otro Estado miembro”.

Sentencia de 26 de octubre de 2006 (asunto C-371/2004)

“es jurisprudencia reiterada que, en virtud del artículo 39 CE, cuando un organismo público de un Estado miembro se propone, con ocasión de la contratación de personal para cubrir puestos que no están comprendidos dentro del ámbito de aplicación del apartado 4 del citado artículo, tomar en consideración las actividades profesionales anteriores ejercidas por los candidatos en una administración pública, dicho organismo no puede efectuar distinciones, respecto a los nacionales comunitarios, en función de que tales actividades hayan sido ejercidas en el Estado miembro al que pertenece dicho organismo o en otro Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 23 de febrero de 1994, Scholz, C-419/92, Rec. p. I-505, apartado 12; de 12 de mayo de 2005, Comisión/Italia, antes citada, apartado 14, y de 23 de febrero de 2006, Comisión/España, C-205/04, no publicada en la Recopilación, apartado 14).
[…]
De toda esta jurisprudencia se desprende que la negativa a reconocer la experiencia profesional y la antigüedad adquiridas en el ejercicio de una actividad comparable en una administración pública de otro Estado miembro por nacionales comunitarios empleados posteriormente en la función pública italiana, basándose en que los referidos nacionales no han superado un concurso público antes de ejercer su actividad en el sector público de ese otro Estado, no puede ser admitida”.

Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia

Sentencia de 7 de diciembre de 2002, recurso 1225/1999, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla

“No existe razonabilidad en la diferente consideración que se da a los funcionarios interinos de la Junta de Andalucía frente a los funcionarios de otras Administraciones, ya que no existe fundamento lógico ni razonable que justifique un trato desigual a quien ha prestado sus servicios en la Junta de Andalucía frente a quien ha prestado idénticos servicios en otra Administración, dado que el trabajo a desarrollar por los funcionarios que se pretende seleccionar no difiere sustancialmente del prestado por los funcionarios de otras Administraciones, lo que lleva a considerar como nula de pleno derecho la orden impugnada por ser contraria a la previsión del artículo 23.2 de la Constitución que garantiza el derecho de igualdad en el acceso a la función pública. El argumento expuesto ha sido manejado por el Tribunal Constitucional en sus resoluciones –STC 27/1991, 302/1993- siendo especialmente significativa la sentencia 281/1993 […]”.

Sentencia de 27 de febrero de 2003, recurso 811/2002, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife

“cosa bien distinta es que se diferencie a los concursantes en función de la Administración en la que han adquirido determinada experiencia y no a partir de la experiencia misma, con independencia de la Administración en la que se hubiera adquirido, y ello porque establecer una diferencia de tal índole no responde, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 281/1993, de 27 Sep., a un criterio razonable compatible con el principio constitucional de igualdad y viene a ofrecer, a la vez, un régimen evaluador en el que se evidencia una clara intención de predeterminación del resultado del concurso en favor de determinadas personas y en detrimento de aquellas que, contando con la misma o mayor experiencia, la han obtenido en otras Administraciones, doctrina constitucional que aplicada al supuesto aquí examinado, lleva a la conclusión, acorde con lo declarado por esta Sala en sentencias de 16 Dic. 1994 y 13 Dic. 1996, de que el otorgamiento en el baremo de más del doble de la puntuación a aquellos aspirantes que adquirieron la misma experiencia en otras Administraciones Públicas, es ilegal por vulnerar el principio de igualdad garantizado en el art. 14 de la Constitución”.

Sentencia de 29 de mayo de 2012, recurso 79/1999,  del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla

“No existe razonabilidad en esa desproporción, ni fundamento lógico ni razonable que justifique un trato desigual a quien ha prestado sus servicios en la Junta de Andalucía frente a quien ha prestado idénticos servicios en otra Administración, dado que el trabajo a desarrollar por los funcionarios que se pretende seleccionar no difiere sustancialmente del prestado por los funcionarios de otras Administraciones, lo que lleva a considerar como nulas de pleno derecho las ordenes impugnadas por ser contrarias a la previsión del artículo 23.2 de la Constitución”.

Sentencia de 30 de octubre de 2015, recurso 134/2012, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón

“la conclusión que se extrae es la obtenida en la sentencia recurrida, esto es, que no existe justificación alguna que permita considerar que la experiencia obtenida en una administración comarcal pueda valorarse en el doble que la adquirida en otra administración o el cuádruple que la propia de la empresa privada, porque no es objetivamente aceptable ni se da explicación alguna de que por las tareas a desarrolla en la Comarca; por la responsabilidades que pueda haber en ella para los puestos de que se trata o por las específicas competencias en la Comarca; o la aludida, y no explicitada, singularidad del territorio de la Comarca de que se trata, pueda realmente un empleado de la Comarca tener mucha mayor experiencia a valorar que un empleado de otra Administración o de la empresa privada.
Esta conclusión no queda rebatida por el informe a que se alude por el apelante en su recurso como fundamento de la diferencia de trato que las Bases dan a uno y otros concursantes. El informe en cuestión fue elaborado después de la presentación de la demanda y responde a contestar los argumentos recogidos en ella, lo que no puede suplir el hecho de que, en el momento de su nacimiento al tráfico jurídico, el acto administrativo carecía de la justificación que viene ordenada por el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico 30/1992, de 26 de noviembre . Por demás, aun considerando el informe como complementario a lo hecho antes de la aprobación de las Bases, el contenido del informe en sí, como recoge con claridad la sentencia apelada, no permite concluir el desigual trato que se da a una y otra experiencia porque, como se expuso al tratar lo reconocido en el Acta de 15 de noviembre no cabe entender ni se justifica que el trabajo en la Comarca pueda suponer doblar la experiencia reconocida respecto del mismo trabajo hecho en otra Administración o cuadruplicar el efectuado en la empresa privada”.

Sentencia de 2 de diciembre de 2020, recurso 276/2019, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

Aprecia la vulneración del principio de igualad al valorar de forma distinta la prestación de servicios de prevención y defensa contra los incendios forestales según se prestara en el sector público autonómico o en el estatal, constituyendo una discriminación infundada.

Sentencias del Tribunal Supremo

Sentencia de 30 de junio de 2008, recurso 399/2004

“Es evidente que la valoración de la experiencia previa que se tiene en la Administración, en idénticas plazas, valorando más la de quienes han prestado sus servicios en la misma no tiene justificación alguna, y revela no solo una vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función publica, sino incluso un fumus de desviación de poder y de intento de favorecer en el proceso selectivo a quienes ya estaban con anterioridad en la Administración, y ello con independencia de la cuantía de la discriminación, y con independencia de que el resultado del proceso selectivo haya dado lugar a que ingresen quienes se beneficiaron de aquel tratamiento discriminatorio, aunque al final, no hubiera sido necesario, pues lo que se están impugnando aquí son las bases de la convocatoria del proceso selectivo, referido el recurso exclusivamente a este acto, y por ello la sentencia es conforme a derecho y los recursos interpuestos han de ser desestimados”.

Sentencia de 18 de mayo de 2011, recurso 3013/2008

“Lo segundo a subrayar es que, en su oposición al recurso de casación, la Comunidad Autónoma del País Vasco, para intentar justificar la desigualdad aquí cuestionada, se limita a hablar genéricamente de un modelo vasco de función pública, vertebrado, se dice, a partir de la Ley 6/1989 de la Función Pública Vasca para la totalidad de las Administraciones Públicas Vascas y del que no participan el resto de las Administraciones Públicas; pero, fuera de esta abstracta afirmación, no precisa con un mínimo de detalle cuales son los concretos datos o elementos diferenciales que concurren en los cometidos que tienen asignados los funcionarios vascos del Cuerpo Administrativo para poder apreciar en ellos una distancia en relación con la restantes Administraciones con entidad bastante para justificar esa superior valoración de los servicios que aquí se discute”.

Sentencia de 25 de abril de 2012, recurso 7091/2010

“Y en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española apreciada por la Sala de instancia como consecuencia de la diferente valoración de la experiencia profesional que la letra A) del Anexo V de las bases específicas disponía según se tratara de servicios prestados en puestos de trabajo de la Administración autonómica o en otras administraciones públicas y sin perjuicio del error en que incurre la Letrada de la Administración autonómica cuando transcribe dicha base por cuanto no reproduce la referida al proceso selectivo para cubrir las plazas de estabilidad de la ocupación del Cuerpo facultativo técnico, especialidad Técnico de actividades turísticas, de la Administración especial de la Comunidad Autónoma al que se presentó el demandante en instancia, esta Sala debe subrayar que tal conclusión se ajusta a la doctrina que venimos manteniendo en precedentes recursos en los que se han suscitado cuestiones similares y en los que hemos dicho que resulta indiferente la distinta Administración a que corresponda la experiencia o servicios valorados mientras no conste que hay también diferencias en el cometido funcional de los puestos que sean objeto de comparación [por todas, sentencias de 30 de junio de 2008 (recurso de casación nº 399/2004) y de 18 de mayo de 2011 (recurso de casación nº 3013/2008)], por lo que, en principio y salvo que se acredite la existencia de tales diferencias, no resulta aceptable ponderar de manera distinta de la experiencia profesional previa en función, exclusivamente, de la Administración donde tales servicios se prestaron.
Dicho esto, además, en el presente caso, la Sala de instancia, analizando las funciones llevadas a cabo por el demandante como Inspector de Turismo en los Consells insulares de Menorca e Ibiza y la normativa autonómica aplicable, llegó a la conclusión de que los servicios prestados eran los mismos que los que vienen ejerciendo dichos Inspectores en la Consejería de Turismo de la Comunidad Autónoma, sin que dichos razonamientos resulten desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la Letrada de la Administración autonómica, que, a tal fin, se limita a reiterar que son Administraciones distintas con diferentes sistemas de organización y funcionamiento, si bien, como ya se ha expuesto anteriormente, ello no justifica ni motiva, » per se» , la preferente valoración que las bases contemplan de los servicios que se hayan prestado en la Administración autonómica frente a la experiencia en otras Administraciones, por lo que no cabe sino desestimar el presente recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida».

Sentencia de 4 de octubre de 2021, recurso de casación 351/2020

Examina se se vulnera o no el derecho a la igualdad y la libre circulación de personas por la no valoración de los servicios prestados en una institución sanitaria no contemplada en las bases como evaluable (institución sanitaria pública de Suiza), fijando la siguiente doctrina casacional:

“En efecto, vulnera el derecho a la igualdad y a la libertad de circulación de personas, la exclusión de la prestación de servicios en instituciones sanitarias públicas de Suiza, como mérito evaluable en un proceso selectivo al que concurre una nacional española, al igual que la no consideración de la actividad desarrollada en el ámbito de la formación y de la investigación”.

Sentencia de 18 de octubre de 2022, recurso de casación 2145/2021

“que el desempeño del puesto de trabajo incluido en la convocatoria deba implicar, por esa sola circunstancia, una valoración doble respecto de la que recibe el desempeño de otro con el mismo contenido funcional pero no incluido en la convocatoria.
Ninguna razón se ha dado por la Diputación Provincial de Málaga para justificar tal disparidad establecida en las bases. Tampoco puede deducirse del conjunto del expediente y de las actuaciones el motivo por el que el mismo trabajo deba valorarse de tan diferente manera cuando de lo que se trata es de apreciar la experiencia, o sea los servicios prestados. A falta de la imprescindible explicación e, insistimos, aun dando por cierto que, además del recurrente, los dos recurridos que vieron amortizadas sus plazas, ejercieron continuadamente funciones de guarda, debemos concluir que el distinto trato dado a uno y a otros carece de justificación objetiva y razonable y, por tanto, incurre en la vulneración del artículo 23.2 de la Constitución y, en relación con él, de su artículo 103.3”.

Consideraciones finales

Resulta pacífico admitir que la antigüedad o la experiencia pueden constituir un mérito.

Pero la antigüedad o experiencia no pueden ser valoradas según «dónde» se obtengan, sino que lo valorable es «qué» antigüedad o experiencia se poseen, de lo contrario no se estaría valorando propiamente un mérito y se produciría una violación de los derechos fundamentales de igualdad y de acceso a las funciones públicas de acuerdo a los principios de mérito y capacidad (artículos 14 y 23.2 de la Constitución española, este último puesto en relación con el artículo 103.3)

Los criterios de acceso tienen que estar referidos en exclusiva los principios de mérito y capacidad, por lo que vincular una determinada valoración o puntuación al hecho de que los servicios, o competencias desarrolladas, se lleven a cabo en una u otra Administración supone conculcar dichos principios, protegidos constitucionalmente y desenrollados por el legislador.

Debe destacarse, un reciente supuesto donde sí se da por justificada una mayor valoración de la experiencia, señalando el Tribunal Supremo que concurren diferencias que evidencian una justificación objetiva y razonable, que en todo caso ha de resultar proporcionada.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 20 de diciembre de 2022, recurso de casación 434/2022, admite una mayor valoración de aquellos que han prestado servicios durante la emergencia sanitaria del COVID «han estado desempeñando su función asistencial en unas circunstancias difíciles, que han proporcionado una experiencia asistencial innegable para desempeñar un trabajo intenso, realizado bajo presión, que no puede desdeñarse» y añade «la prestación de servicios sanitarios en tiempos de pandemia no es un situación igual ni comparable a la que tiene lugar cuando se prestan sin las circunstancias que se anudan a ese tipo de emergencia»

Nulidad de pleno derecho

Como se ha analizado, el valorar de forma distinta la experiencia o el trabajo desarrollado por el único motivo de la distinta Administración desde la que se prestaron esos servicios, supone un violación de derechos fundamentales y, por tanto, un causa de nulidad de pleno derecho de las bases.

En la siguiente entrada las bases de selección nulas de pleno derecho no adquieren firmeza, se analiza la jurisprudencia existente según la cual las bases de selección nulas de pleno derecho pueden combatirse en cualquier momento a través de sus actos de aplicación.